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Domingos Sávio de Sousa

- Professor
- Advogado
- Associada do IBDFAM-AL
- Secretário Adjunto da Comissão de Fortalecimento do Controle Social da OAB-AL


Publicado em 17/11/2020 às 08:12

O inadimplemento contratual nos contratos de fornecimento de softwares empresariais, sob a ótica do interesse do contratante

É lição básica no estudo do Direito civil que o atraso no cumprimento de uma determinada obrigação somente se constitui verdadeiramente em mora quando ainda for possível identificar interesse jurídico da parte contratante no cumprimento intempestivo da obrigação. Do contrário, caso não haja interesse da parte no cumprimento atrasado da obrigação, tem-se a hipótese de inadimplemento.

Para ilustrar a distinção, temos o exemplo do vestido de noiva que não ficou pronto até o dia do casamento. Nessa situação, a impontualidade não configura simples mora, mas inadimplemento absoluto. De que adianta, afinal, um vestido de bodas, feito sob encomenda, entregue depois da cerimônia?

Assim, para que se possa cogitar de mora é necessário que seja possível o cumprimento tardio da obrigação ou a sua emenda e, bem assim, que isso interesse ao credor, sob pena da parte prejudicada recusar o cumprimento e exigir indenização, nos termos do artigo 395, parágrafo único do Código Civil.

Mas o proveito ou interesse do credor na emenda/prestação tardia não distingue apenas a mora do inadimplemento. Distingue também o inadimplemento parcial do total.

Ora, se a prestação realizada sem proveito para o credor em razão do momento em que verificada configura descumprimento da obrigação, isto é, verdadeiro inadimplemento; da mesma forma aquela realizada, igualmente sem proveito para o credor em razão do modo como executada deve ser também considerada inadimplemento.

Em suma, apenas haverá cumprimento parcial quando a prestação, ainda
que de forma deficitária ou incompleta, tenha atendido ao interesse jurídico do credor.

Se a obrigação não cumprida no tempo, modo, lugar e forma devidos pode, ainda assim, ser considerada inadimplemento relativo quando realizada com proveito para o credor é porque, se não aproveitar ao credor será considerada inadimplemento absoluto.

Para distinguir o cumprimento parcial do inadimplemento total é preciso levar em consideração não apenas a conduta do obrigado, mas também a intenção das partes no momento da contratação e o proveito efetivamente auferido pelo credor.

Com efeito, para se afirmar que houve cumprimento parcial do contrato, e não verdadeiro inadimplemento, é fundamental que a prestação, ainda que de forma deficitária ou incompleta, tenha atendido ao interesse jurídico da parte contratante.

Transportando essas considerações para a prestação de serviços, notadamente, aqueles vinculados ao desenvolvimento de softwares, chegaremos a conclusões interessantes e de relevante efeito prático.

Imagine-se que determinada empresa, usuária de softwares para o exercício das suas atividades produtivas, tenha encomendado um novo e melhorado sistema com o objetivo de aperfeiçoar ainda mais a gestão de seus negócios, integrando e otimizando o funcionamento dos diversos setores da companhia (recursos humanos, vendas, compras, contábil, fiscal, logística, etc).

Mas o sistema criado e parcialmente implementado não cumpriu esse fim. Assim, vale perguntar: para que serve, afinal, um sistema eletrônico integrado de gestão empresarial que não integra, efetivamente, a atividade e a gestão empresarial da sociedade? Que não traz o resultado de satisfação esperado?

Se esse novo software não cumpriu plenamente sua finalidade, isto é, não superou, com vantagem, os sistemas utilizados anteriormente, parece inadequado afirmar que ele representou um cumprimento parcial da obrigação.

Essas ferramentas eletrônicas, como se sabe, são cada vez mais determinantes na vida corporativa e na atividade das sociedades civis e empresárias, definindo, muitas vezes, a diferença entre o sucesso e a derrocada das empresas.

Dada a importância estratégica desse instrumental, é fundamental que tais ferramentas funcionem de forma adequada, pois do contrário não terá utilidade real.

A diferença, repita-se, entre o sucesso e o fracasso da empresa é definida,
muitas vezes, por detalhes.

Nesses tempos de COVID-19, em que tantos de nós estamos trabalhando remotamente, ficou muito clara a importância de computadores, impressoras, programas de computação e serviços de internet que funcionem adequadamente, sem falhas.

Nesse cenário, ou o programa entrega aquilo que dele se espera e então terá sido cumprida a obrigação pactuada, ou então ele não faz isso e estará configurado o inadimplemento. O que se busca, na espécie, é resultado.

Por oportuno, cabe apontar que, no julgamento do REsp nº 1.728.044/RS, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, no voto do relator, Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, esclareceu a importância capital de que, nos contratos de fornecimento de software, o produto desenvolvido seja efetivamente instalado e funcione de forma adequada

De certa forma, quem se compromete a desenvolver um sistema de computador para fomentar a atividade empresarial de determinada sociedade assume uma obrigação de resultado, pois, conquanto não esteja obrigado a propiciar efetivamente resultados financeiros positivos, está sim obrigado a entregar uma ferramenta que atenda às especificações técnicas previstas no contrato.

Nos contratos com obrigação de resultado, o objeto da contratação é um determinado bem jurídico, ou a execução de dado e específico serviço. O inadimplemento, nesses casos, se apresenta de forma automática quando não sobrevém o resultado esperado.

Exemplo sempre lembrado de uma obrigação de resultado é a do cirurgião plástico, quando realiza trabalho de natureza estética. Assim como o exemplo clássico da obrigação assumida pelo transportador que, objetivamente, deve levar o passageiro são e salvo ao seu destino quando vende o bilhete. Outra obrigação essa espécie sempre lembrada é a do empreiteiro.

Portanto, da mesma forma como sucede a uma pessoa saudável que não tem interesse em se submeter a tratamento estético se não for para obter uma melhora efetiva em sua aparência, também uma sociedade empresária só encomenda um sistema de computadores para substituir aquele que já utiliza, se for para experimentar uma comodidade ou melhora efetiva em seu rendimento.

As obrigações de resultado estabelecem, portanto, o compromisso do devedor (contratado) com um resultado específico, que é o objetivo da própria obrigação, isto é, o benefício que ela pode representar para o credor (contratante). Se esse resultado específico não se implementar ou for alcançado de forma imperfeita, tem-se hipótese de descumprimento da obrigação.

Ou seja: uma marca distintiva das obrigações de resultado é sua associação a um resultado previamente indicado pelo próprio devedor.

A partir dessas anotações, é possível concluir que o contrato firmado para desenvolvimento de software de gestão de processos para determinada sociedade empresária, guarda nítida semelhança com o contrato de empreitada, pois tem em vista o desenvolvimento e implementação de um trabalho científico e artístico imaterial.

Aplicando-se analogicamente o regramento dos contratos de empreitada, tem-se que este encerra igualmente uma obrigação de resultado e, nessa medida, deve ser considerado descumprido quando não sobrevém o resultado estipulado.

Com efeito, não há como imaginar que um software para integração das muitas cadeias produtivas da sociedade empresária constitua, em virtude de sua própria natureza, uma obra com partes distintas e autônomas. Muito pelo contrário, representa uma obra única que, nessa medida, apenas se considera entregue, quando desenvolvido e implementado por inteiro.

Na situação prática abordada, a prestação contratada para entrega de um software capaz de substituir com vantagem aquele (ou aqueles) anteriormente utilizados por empresa usuária no gerenciamento de sua atividade empresarial exige, além do preço acordado, o esforço e o compromisso da contratada em utilizar toda a sua diligência e dedicação para desenvolver e implementar um sistema melhor.

O objetivo da contratante deve ser, inegavelmente, o de adquirir um sistema de gerenciamento que realmente fomente a sua atividade empresarial.

Por outro lado, a contratada muito embora não estivesse obrigada a garantir resultados financeiros positivos para a contratante, por intermédio da utilização desse sistema, estava sim, repita-se, obrigada a entregar uma ferramenta que atendesse às especificações técnicas previstas no contrato.
Assim, se isso não ocorreu, é de se concluir que houve verdadeiro inadimplemento contratual por parte da empresa eventualmente contratada.

E, como consequência, mostra-se perfeitamente cabível a resolução do contrato, com a restituição das partes ao estado anterior, inclusive, com a devolução dos valores eventualmente pagos, atualizados e acrescidos de correção monetária.
 


Publicado em 22/10/2020 às 10:03

Da necessária revisão do artigo 19 do Marco Civil da Internet

Em muitos sentidos, a Internet significa liberdade, e é por meio da rede que a expressão de uma pessoa pode atingir diversas outras, numa comunicação global e veloz.

Dessa forma, o impacto de um ilícito cometido na rede sempre dispara o alerta que o remédio para danos causados na rede deve ser igualmente veloz e global.

Infelizmente, a grande liberdade somada à falta de regulamentação específica deixa a falsa impressão de que a internet ainda é uma “terra sem lei”.

Embora previsto constitucionalmente, o direito à liberdade de expressão não constitui um direito absoluto, sendo inúmeras as hipóteses em que o seu exercício entra em conflito com outros direitos fundamentais ou bens jurídicos coletivos constitucionalmente tutelados, conflitos esses que serão equacionados mediante uma ponderação de interesses, de modo a garantir o direito à honra, privacidade, igualdade e dignidade humana (artigos 1º, III, e 5º, V, X e XXXV, CF/88) e, até mesmo, proteção da saúde (art. 6º, CF/88).

De fato, uma pessoa mal-intencionada pode causar danos irreparáveis à honra e imagem, publicando informações que visem atingir a moral de alguém. A informação postada, às vezes, servindo-se de anonimato ou de perfis “fakes”, pode ser vista por milhares de pessoas em todo o mundo em questão de segundos e as consequências podem ser incalculáveis.

O anonimato, ademais, mostra-se absolutamente incompatível com as premissas da nossa ordem constitucional (art. 5º, IV, CF/88), assim como o aviltamento gratuito, despropositado e desmedido, à honra e à imagem de qualquer pessoa, como se verifica atualmente com certa frequência.

Tal comportamento indevido, ao ferir o princípio geral de não causar dano a outrem, representa o cometimento de um ato ilícito e, por consequência, o prejuízo ou dano causado, de ordem material ou moral, deve ser indenizado.

A saída dolorosa para quem passa por tão traumática experiência é buscar no Judiciário a solução para o problema o que, muitas vezes, torna-se uma via crucis, pela falta de legislação específica para os ilícitos praticados nas redes sociais e diante de uma jurisprudência ainda desprovida de uniformidade.

De fato, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que não cabe a exclusão integral do perfil ou canal que veicule conteúdo ofensivo a alguém, mas apenas a remoção individualizada de cada uma das postagens indevidas, com a indicação das suas respectivas URL´s (endereço virtual do conteúdo), em observância ao quanto previsto no artigo 19, § 1.º da Lei 12.965/2014 (“Marco Civil da Internet”).

Ou seja, segundo a legislação atual e a jurisprudência consagrada no Tribunal da Cidadania, mantem-se a ideia de que a ordem judicial deve identificar clara e especificamente o conteúdo apontado como abusivo, com o objetivo de evitar decisões judiciais genéricas que possam ter efeito prejudicial à liberdade de expressão, como, por exemplo, o bloqueio de um serviço inteiro – e não apenas do conteúdo indevido.

Desse modo, o propagador do conteúdo ofensivo estará livre para publicar novos conteúdos ofensivos, diariamente, semanalmente, cabendo ao ofendido a cansativa e repetitiva iniciativa de informar no seu processo judicial as novas postagens e as suas respectivas URL´s, num interminável ciclo judicial de ação e reação, levando o processo judicial, normalmente moroso, a um desfecho quase infinito.

Assim, urge a inovação legislativa e um novo olhar dos nossos tribunais para tamanha incongruência, na medida em que o exercício de um direito (liberdade de expressão) não pode, definitivamente, representar a destruição de uma vida digna.

Cumpre salientar, entretanto, que o STF irá definir se o referido artigo 19 do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) é constitucional. O dispositivo legal contém a seguinte redação: “Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário”.

A discussão que se coloca no julgamento citado tem relação com a constitucionalidade da imposição de “necessidade de prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo para responsabilização civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros”.

Uma nova reflexão sobre o tema se impõe
Pois, como bem alertou o Ministro Alexandre de Moraes, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 572 para declarar a legalidade e a constitucionalidade do Inquérito (INQ) 4781, instaurado com o objetivo de investigar a existência de notícias fraudulentas (“fake News”): “Não é isso que a Constituição consagra. Liberdade de expressão não é liberdade de agressão, não é liberdade de destruição da democracia, das instituições e da honra alheia.”

 


Publicado em 04/10/2020 às 14:48

A violação da boa-fé como causa de afastamento da proteção legal do bem de família

Pelo descumprimento das obrigações regularmente assumidas respondem todos os bens do devedor, em regra.

Entre as exceções previstas na lei, notadamente na Lei n. 8.009/1990, temos que o bem de família é impenhorável, ou seja, via de regra, fica resguardado contra execução por dívidas contraída pelos cônjuges ou companheiros, ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários.

Entre os fundamentos principais para a proteção do bem de família frente à cobrança de dívidas de qualquer natureza está a proteção da moradia como direito fundamental, prevista no art. 6º da Constituição Federal de 1998.

Tamanha é a relevância jurídica da proteção da moradia que a proteção legal conferida ao bem de família pela Lei n. 8.009/90 não pode ser afastada por renúncia do devedor ao privilégio, pois é princípio de ordem pública, que prevalece sobre a vontade do inadimplente.

O bem de família, em resumo, é o imóvel utilizado como residência da entidade familiar, decorrente de casamento, união estável, entidade monoparental, ou entidade de outra origem.

Todavia, nossos tribunais interpretação extensiva da proteção da moradia para atingir o imóvel onde reside pessoa solteira, separada ou viúva, ou mesmo o imóvel que sirva de sede para microempresas ou empresas de pequeno porte de caráter familiar. Outro exemplo do esforço interpretativo extensivo da jurisprudência, também é considerado bem de família o único imóvel locado para terceiros, cujo aluguel é utilizado para a locação de outro imóvel, este sim destinado à moradia.

Contudo, a proteção legal do bem de família contra eventual cobrança de dívidas dos seus proprietários ou moradores não é absoluta.

É que a própria Lei 8.009/90, no seu artigo 3º, traz seis exceções à impenhorabilidade do próprio imóvel, todas elas aplicadas sob polêmicas na devida análise prática pelos Tribunais.

A primeira hipótese de exclusão da proteção legal ao bem de família legal ocorre quando a dívida decorre do financiamento destinado à construção ou à aquisição do próprio imóvel.
A exceção seguinte é aquela relativa à dívida de pensão alimentícia.

A terceira exceção ocorre quanto à cobrança de impostos, predial ou territorial – exemplo do IPTU que incide sobre o próprio imóvel -, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar, por exemplo, as dívidas condominiais.

A quarta hipótese de afastamento da impenhorabilidade é relativa à execução de hipoteca sobre o imóvel que foi oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar.

Também poderá ocorrer a penhora do bem de família, no caso de o imóvel ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

A proteção do bem de família também será afastada no caso de obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação de imóvel urbano, regulado pela Lei n. 8.245/1991.

Porém, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) acrescentou uma hipótese extralegal de afastamento da impenhorabilidade do bem de família, ao definir que a boa-fé é relevante na análise da proteção legal do bem de família.

De fato, desde o ano de 2012, no julgamento do Recurso Especial – REsp 1.299.580, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, o STJ vem confirmando o entendimento que a impenhorabilidade deve ser afastada no caso em que o devedor atua de má-fé, alienando todos os seus bens e fazendo restar apenas o imóvel de residência.

A análise da boa-fé do devedor, que deve ser presumida, em regra, também pode levar ao afastamento da impenhorabilidade do único imóvel pertencente à família na hipótese em que os devedores, com o objetivo de proteger o seu patrimônio, realizem a sua doação a um filho menor após serem intimados para o cumprimento da sentença que os condenou a pagar quantia determinada.

Ou seja, segundo as reiteradas decisões do STJ, a regra de impenhorabilidade do bem de família trazida pela Lei 8.009/90 deve ser examinada à luz do princípio da boa-fé objetiva.

Todavia, segundo a jurisprudência dominante do próprio STJ, a utilização abusiva de tal direito, com evidente violação do princípio da boa-fé objetiva, não deve ser tolerada, afastando-se o benefício conferido ao titular que exerce o direito em desconformidade com o ordenamento jurídico.

Assim, tem entendido reiteradamente que a boa-fé objetiva deve ser levada em conta para a análise da impenhorabilidade ou não do bem de família legal. Como se pode observar, as decisões do Tribunal Superior abrem mais uma exceção, além do rol previsto no art. 3º da Lei n. 8.009/1990, tratado como meramente exemplificativo.

De qualquer maneira, é preciso levar em conta a antiga máxima no Direito segundo a qual as normas de exceção não admitem interpretação extensiva, ainda mais quando sacrificam a proteção constitucional da moradia.

Aqui reside um ponto controvertido que envolve uma difícil escolha aos aplicadores do direito: prestigiar a boa-fé ou o direito constitucional à moradia? Contudo, apenas a análise do caso concreto permitirá a justa decisão sobre qual desses valores jurídicos deve prevalecer.
 


Publicado em 23/09/2020 às 11:28

Contratar é preciso, alterar o contrato é preciso?

É básica a lição no direito que ninguém é obrigado a se vincular, mas, caso as partes assim decidam, o contrato firmado deve ser cumprido nos seus exatos termos porque o pacto contratual é lei entre as partes, não havendo margem para a sua modificação unilateral.

Se é certo que, em regra, os contratos não podem ser livremente alterados, ou até mesmo extintos, por ato individual de um dos contratantes, por outro lado a ocorrência de eventos imprevisíveis pode impedir que os seus fins originais sejam atingidos.

De fato, o contrato deve se impor às pessoas que consideraram fatos previsíveis ao tempo da sua contratação.

Desse modo, caso se verifiquem a ocorrência de eventos imprevisíveis e excepcionais e o consequente desequilíbrio entre as partes, o contrato entre elas pode ser revisado ou mesmo extinto.

Na lei, o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor – CDC e os artigos 317, 393, 478 e 479 do Código Civil - CC tratam exatamente dessa possibilidade excepcional da ruptura da estabilidade contratual, ante a verificação de acontecimento imprevisível que causou o desequilíbrio entre as partes contratantes, em alguns casos, gerando um ônus excessivo a uma delas.

O atual cenário de pandemia, causado pela COVID-19, é exatamente um exemplo de evento imprevisível apto a gerar desequilíbrio contratual significativo entre as partes contratantes e, em algumas situações, suficiente para criar um ônus excessivo para o envolvido.

Sensível ao quadro atual, o legislador brasileiro instituiu o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19), por meio da Lei n. 14.010, de 10 de junho de 2020.

Ou seja, desde o dia 20 de março de 2020 até o dia 30 de outubro de 2020, várias relações jurídicas estabelecidas em um contrato passaram a ser reguladas pela norma especial, como, por exemplo, o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor nos casos de compras pelo serviço de entrega domiciliar (delivery, como Uber Eats ou Ifood), previsto no artigo 49 do CDC, está suspenso até o dia 30/10/2020.

Não há como negar que existem setores da economia realmente destruídos pelo quadro pandêmico e pelo confinamento das pessoas, logo, vários contratos tiveram a sua base inicial afetados por conta das mudanças profundas verificadas entre o momento de sua celebração e o de sua execução.

Assim, a alteração significativa da base do negócio impõe que se busque um reequilíbrio das prestações contratuais, se possível, ou a sua extinção, se impossível.

Contudo, deve-se ter em mente que o contrato deve ser prioritariamente preservado, pois isso interessa à lei, ao corpo social e aos próprios contraentes. A sua manutenção, portanto, interessa ao sistema jurídico como um todo e se revela fundamental para a economia, especialmente quando o desemprego ameaça considerável parcela da população brasileira.

De fato, a busca impensada da extinção do contrato ou da suspensão total de seus efeitos é prejudicial ao equilíbrio contratual e ao sistema jurídico como um todo, com gravíssimos reflexos socais e econômicos.

Há que se lembrar, por oportuno, que, no atual momento e nos períodos futuros, ambos os contratantes atuais são simultaneamente vítimas da pandemia, locatário e locador, lojista e empreendedor, empregador e empregado etc.

Portanto, uma leitura razoável da situação ora vivenciada sugere que todos devem buscar pelo reequilíbrio contratual, com base em divisão de prejuízos segundo a análise de critérios objetivos, tais como: o lucro contratual conforme a atividade desenvolvida, a capacidade econômico-financeira das partes contratantes, o ramo de atividade e o potencial de recuperação rápida ou mais lenta de cada segmento econômico.

Por fim, cabe ressaltar que a atual pandemia do Covid-19 é momentânea, porém, decisões mal refletidas agora podem gerar prejuízos insuperáveis no futuro e, embora pareçam resolver um problema, são incertas as suas repercussões econômicas para os contratantes.