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Elenita Araújo e Silva Neta.

- Advogada, Graduada em Direito pela UNIT/AL
- Pós-graduanda em Direito Penal e Direito Processual Penal pela UNIT/AL.
- Membro do Grupo de Pesquisa “Garantismo Processual” (UNIT/AL), do Grupo de Pesquisa “Pragmatismo Jurídico” (UNIT/AL-UFAL) e do - Grupo de Pesquisa “Processo e Efetivação de Direitos - PROED” (UNIT/AL).
- Membro da Comissão de Direitos Humanos da OAB/AL.
- Diretora Administrativa da Liga Acadêmica de Direito Constitucional (LAPEC)


Publicado em 06/10/2021 às 00:53

Os 33 anos da Constituição

Hoje, data de 05/10/2021, nossa Constituição Federal de 1988 faz 33 anos de existência, primando e defendendo o Estado Democrático de Direito e nossas cláusulas pétreas, como a separação dos poderes e os princípios constitucionais sensíveis. Porém, por que esse documento é tão importante para todos nós? Qual a sua finalidade precípua em nosso universo? Esse é o nosso breve assunto de hoje.

Desde os primórdios, o homem teve a necessidade de se organizar em sociedade, seja por que juntos somos mais fortes, seja pela nossa sobrevivência. Porém, assim como afirmou os filósofos iluministas (Jean-Jacques Rousseau), o homem nasceu bom e a sociedade o corrompeu. Diante disso, haveria a necessidade de se criar uma organização – um grande organismo social – vinculado a algo (documento) que regulasse todas as relações possíveis entre os seres humanos, como forma de desestimular a vingança privada.

Assim surgiu o Leviatã para Hobbes: o Estado. Com a função essencial de manter a paz entre os indivíduos, esse grande Ente passaria a regular todas as relações humanas, trazendo para si o monopólio do julgamento e da aplicação das penalidades. Isso ocorre, segundo Rousseau, por que todos nós renunciamos parte de nossa liberdade em prol da sociedade, isto é, renunciamos a nossa vingança a favor do Estado (agora, responsável por realizar a aplicação das medidas cabíveis como forma de manter a harmonia social).

Contudo, como vamos vincular um Ente dessa dimensão a todos os homens? Pensou-se em um documento que manteria esse vínculo, seja um documento escrito (como a nossa Constituição Federal de 1988), seja através do conjunto de costumes normalizados em uma sociedade, transformando-se em uma constituição não escrita (como ocorre no caso da Inglaterra). Logo, a Carta Magna seria a responsável por manter esse vínculo do homem para com o Estado.

Diversos foram os marcos essenciais para essa realidade que hoje vivemos. Primeiramente, gostaria de citar a Magna Carta de 1215. O referido documento foi confeccionado pelos barões ingleses contra o Rei João Sem Terra, que estava confiscando as terras burguesas sem garantias, como o devido processo legal e o contraditório. Assim, como forma de coagir o monarca, os barões se reuniram e acabaram impondo ao Rei João Sem Terra a adoção do referido documento, pois caso houvesse a recusa, os citados barões ingleses retirariam sua influência e apoio ao governo do monarca. No final, o monarca acabou cedendo às condições dos barões.

Graças a Carta Magna de 1215, acabou-se trazendo conceitos novos de garantias constitucionais, como o devido processo legal; bem como, de direitos, como o direito individual e oponível da propriedade (terra). Também foi primordial a existência desse documento como maneira de combater o absolutismo monárquico, além de representar um verdadeiro limite para a atuação estatal.

Bom, saindo esse contexto inglês, gostaria de trazer uma das constituições brasileiras que mais acho interessante em sua dinâmica: a primeira constituição brasileira, ou seja, a Constituição de 1824. A referida constituição foi promulgada durante o regime de D. Pedro I, primeiro monarca brasileiro, em que se previa diversos direitos constitucionais, mas que, muitas vezes, entrava em contradição com a realidade brasileira da época, isto é, a escravidão.

Enquanto previa a liberdade em seu texto constitucional, a Constituição de 1824 acabava “fechando os olhos” para a realidade brasileira, em que se havia o regime escravocrata e que muitos não conheciam o verdadeiro sentido da liberdade. Outro ponto interessante de se mencionar é que o próprio D. Pedro I, com receio de diminuir o seu poder e influência, já que as funções legislativas e judiciárias não mais o pertenciam (em tese), acabou criando um novo poder (ou poder alternativo) denominado Poder Moderador.

Com esse novo poder, D. Pedro I acabava influenciando e decidindo ao contrário do entendimento dos outros poderes, tendo em vista que, diferentemente dos Estados Unidos da América em que o Poder Judiciário teria o “voto de Minerva” (o que chamam de “judicial review”), o Brasil teria esse seu “voto de minerva” deslocado para o Poder Moderador, nas mãos do imperador brasileiro; logo, não importaria a decisão dos demais poderes, pois se D. Pedro I não concordasse com o conteúdo da decisão poderia se valer do Poder Moderador para altera-la e, assim, dá o seu pronunciamento final.

Bom, mesmo com esse passado histórico, a Constituição Federal de 1988 acabou quebrando verdadeiros paradigmas, seja em suas previsões legais, seja em suas propostas espelhadas nos objetivos constitucionais. Assim sendo, a nossa Magna Carta já começou sendo polêmica, já que em nosso preâmbulo constitucional (carta de apresentação) acabamos mencionando que a Constituição Federal de 1988 seria promulgada sobre a proteção de Deus. Como apresentar isso em meio a uma diversidade de religiões? Bom, esse é um ponto bastante interessante e que suscita discussões se o Brasil seria um país laico ou não.

Mesmo sendo bastante recente e nova para a nossa realidade – 33 anos – em que muitos ainda não sabem quais os seus verdadeiros direitos ou o que vem a ser um Estado Democrático de Direito; a Constituição Federal de 1988 representa um documento formal e tímido – ao meu ver – em que se busca conciliar diversos interesses – grupos dominantes e minoritários – e que, de alguma forma, tenta enquadrar a realidade brasileira em suas interlinhas. Porém, como alcançar os objetivos constitucionais em uma atual crise democrática? Complicado.

Assim, celebramos esses 33 anos em meio às trevas, com a gasolina a quase sete reais, os preços nos supermercados aumentando e claro, o salário mínimo estagnado. Ainda vivemos nesse sonho constitucional?

ROSSEAU, Jean-Jacques, 1712-1778. O contrato social/ J. J. Rousseau; [apresentação de João Carlos Brum Torres; tradução Paulo Neves]. – Porto Alegre, RS: L&PM, 2009.
 


Publicado em 13/09/2021 às 16:44

A punição do menor

Você já ouviu falar no termo “medida socioeducativa” ou “medida protetiva”? Você sabe como se dá o cumprimento de uma dessas medidas pelo menor? Como a criança e o adolescente são responsabilizados no âmbito criminal? Eles podem receber pena ou irem presos de alguma forma? Bom, hoje trataremos do Estatuto da Criança e do Adolescente, no tocante a alguns questionamentos pontuais, seja na possibilidade de prisão do menor, seja na diferenciação entre as medidas protetivas e as medidas socioeducativas. Então, vamos lá!

Não foi de sempre que a criança e o adolescente eram reconhecidos como sujeitos de direitos. Antigamente, os menores – além de serem considerados como “propriedades” dos pais – não possuíam qualquer requício de independência ou autonomia de vontade, ou seja, não eram reconhecidos como sujeito de direitos.

Isso não era diferente na seara criminal.
Assim, a punição do menor era um pouco dicotômica antes da promulgação do nosso atual Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069/90), tendo em vista que a diferenciação do menor era feita baseada no “status” social da família que o tutelava.

Logo, o menor que fosse originário de uma família considerável e de classe média para a época, aplicava-se o Código Civil de 1916, onde não havia punição penal para ele, contudo, por outro lado, todo aquele que vinhesse de uma família sem condições de renda média e houvesse praticado algum ato infracional, aplicava-se o denominado Código de Melo Mattos (1927) que direcionava como esses menores seriam punidos – diferentemente do que ocorria com a aplicação do Código Civil de 1916.

Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), um novo sentido de punição e a busca pela proteção da criança e do adolescente acabaram ganhando uma nova conotação: elevaram ambas as figuras a um “status” de sujeito de direitos, com regras e vontades próprias. O que isso significaria? Bom, acabaria por significar que a criança e o adolescente, enfim, foram reconhecidos como sujeitos de direitos e, por esse motivo, precisariam de uma proteção para assegurar os novos direitos que se originariam desse contexto.

Primeiramente, o referido Estatuto – chama-se “Estatuto” por que tem a finalidade de proteção de algo – assegurou a toda criança e a todo adolescente, independentemente da classe social ou origem, o respeito a seus direitos, inclusive “anexando” outros direitos a mais para o rol dos menores, como no caso do direito de brincar (Art.16, IV, ECA), graças à força do princípio da proteção integral do menor.

Além desse efeito, também foi possível denominar o ato ilícito praticado pela criança e pelo adolescente como “ato infracional” e não como “crime”. Mas o que é um ato infracional? É um “crime equiparado”, isto é, o adolescente ou a criança comete uma determinada conduta ilícita – como o tráfico de drogas (Art.33, Lei nº. 11.343/06)-, mas em vez de denominarmos essa conduta como “crime”, vamos chamá-la de “ato infracional”. A essência de reprovação não muda.

Todavia, o próprio Código Penal de 1940, em seu Art.18; acaba determinando que os menores devem ser considerados inimputáveis, ou seja, não possuiriam o terceiro elemento do crime: culpabilidade; motivo este que a inimputabilidade seria justificativa para a exclusão do crime do menor, enquadrando-o no contexto do ato infracional.

Outra diferença essencial é que medidas de proteção não equivalem as medidas socioeducativas. Enquanto as de proteção possuem, literalmente, uma função protetiva da criança e do adolescente; as medidas socioeducativas possuem outra essência: caráter pedagógico, ou seja, de punição, de reprovabilidade. Nesse momento é válido ressaltar que as crianças – pessoa com até doze anos incompletos – só podem receber, caso pratiquem algum ato infracional, as medidas de proteção (e nunca as socioeducativas). Porém, para os adolescentes, o ECA não perfaz essa vedação: eles podem receber tanto as medidas de proteção, quanto as medidas socioeducativas (pedagógicas).

Outro ponto interessante é que o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente proíbe o transporte do menor (criança ou adolescente) no carro oficial da polícia, ou seja, na viatura. Conforme o Art.178 do diploma legal, o adolescente “a quem atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial”, caso contrário, o responsável pelo transporte será responsabilizado.

Além da vedação expressa ao transporte fechado do infrator, o próprio Estatuto também preleciona que o menor não é preso, mas sim apreendido (Art.107, ECA). Aqui há críticas no sentido de que quando se determina que o menor seja “apreendido” em vez de “preso”, estaríamos ressaltando o contexto anterior de “coisificação” dele, já que a criança e o adolescente não deveriam mais ser considerados “coisa de direitos”, mas sim “sujeitos de direitos”.

Também destaco que a imposição da medida socioeducativa (“pena”) ao adolescente terá a tramitação de um processo, em que se fará constar a presença de um advogado, do Ministério Público e do próprio juiz. Caso não haja a concessão de remissão (Art.126 e seguintes do ECA), tanto pelo “Parquet” quanto pelo magistrado, haverá, ao final do processo, a imposição de uma socioeducativa ou em ambiente aberto ou em ambiente fechado.

As socioeducativas em ambiente aberto seriam: a advertência, a obrigação de reparar o dano pelo menor e a prestação de serviços à comunidade. Por outro lado, as socioeducativas em ambiente fechado seriam as mais “graves”, isto é: a liberdade assistida, o regime de semi-liberdade e a internação.

Assim, a pena mais “grave” seria a de internação, não podendo ultrapassar o prazo certo de três anos e, em contrapartida, a pena mais “leve” seria a advertência que consistiria em uma admoestação do magistrado para o menor, “chamando-o a atenção” pelo que ele fez.

Por fim, também é válido dizer que a imposição dessas socioeducativas pode se prolongar até os vinte e um anos de idade, ou seja, se o adolescente acabar atingindo a maioridade pena (dezoito anos), não haverá o cessamento da aplicação da socioeducativa, mas ela poderá ser “prolongada” até os seus vinte e um anos de idade, como forma de prevenir e repremir a impunidade nesses casos, pois, caso contrário, haveria a liberação automática da pessoa, assim que completasse os dezoito anos de idade, desvirtuando todo o sistema pedagógico proposto pelo ECA.

Bom, esses eram os pontos que queria tratar hoje com vocês e, apesar das diferenças pontuais trazidas pelo nosso Estatuto da Criança e do Adolescente, é possível vislumbrarmos que a essência – querendo ou não – ainda prevalece como sendo algo punitivo.


Publicado em 06/09/2021 às 12:47

Fui preso e agora?

Acredito que esta seja uma experiência que ninguém queira passar, mas você sabe quais são as etapas posteriores de cumprimento caso haja uma prisão? O que é nota de culpa? É obrigatória a presença de advogado no momento da prisão e do interrogatório do réu? O policial que efetuou a prisão deve ser identificado para o preso? A comunicação do encarceramento, para a família, é algo obrigatório? Você sabe o que é flagrante cíclico? Bom, esses são alguns dos pontos relevantes que passaremos a nos debruçar hoje. Vamos lá?

Antes de iniciarmos falando dos trâmites posteriores à prisão, julgo importante relembrarmos o instituto da prisão em flagrante (mesmo já tendo tratado em artigos anteriores sobre a temática), mas é de fundamental importância compreendermos como a prisão em flagrante pode corresponder a um “ponta pé” inicial para o desencadeamento das fases posteriores da prisão.

Assim, conforme o nosso Código de Processo Penal e nossa doutrina majoritária; hoje temos as seguintes espécies de flagrante: o próprio, o impróprio, o presumido, o preparado, o forjado, o retardado, o esperado e o cíclico.

Conforme os preceitos do Art.301 e seguintes, do Código de Processo Penal; qualquer um do povo pode realizar a prisão em flagrante, enquanto que é dever das autoridades policiais efetuá-la. Logo, do comando do artigo é possível entender que enquanto qualquer pessoa pode efetuar esse tipo de prisão, para os policiais – militares, civis – a sua efetuação se torna obrigatória.

Nesse sentido, a título de exemplo, é importante mencionar que as contravenções penais (também chamadas de “delito anão”) não possuem a possibilidade de prisão em flagrante, por comando legal (Decreto-Lei nº. 3.688/41).

Assim, adentrando as espécies de flagrante: o flagrante próprio é aquele em que o agente é preso no momento da prática do crime ou logo após a prática do ilícito, como no caso em que o sujeito é abordado pela polícia no momento da venda da droga ilícita, configurando o crime, em tese, de tráfico de drogas (Lei nº. 11.343/06).

Por outro lado, o flagrante impróprio é aquele caracterizando quando o agente é preso após ser perseguido pela prática da infração penal, ou seja, quando a pessoa, por exemplo, é encontrada vendendo a droga ilícita em um ponto e sendo surpreendido pelos policiais, acaba abandonando a droga ali mesmo e fugindo. Contudo, acaba sendo capturado logo após.

Agora, o flagrante presumido é quando o indivíduo é encontrado com as ferramentas ou pertencentes que foram utilizados para a prática do ilícito, fazendo com que a pessoa seja presumidamente autora do delito, como, por exemplo, o sujeito rouba um carro e, no dia seguinte e com as perseguições ainda em andamento, é surpreendido pela autoridade policial em posse do automóvel.

Bom, nesse ponto entraremos agora para os flagrantes construídos pela doutrina e que ainda confundem muita gente: estou falando do flagrante preparado e do flagrante forjado.

Assim, o flagrante preparado se refere a um crime impossível (não é capaz de consumação por ineficácia absoluta do meio ou pela improbidade do objeto em questão), em que o agente é induzido à prática de um ilícito penal, ou seja, quando o policial instiga o agente à prática de algum crime, como forma de “preparar” o flagrante dele pela prática do delito. Esse flagrante é tido como inconstitucional.

Em outro extremo, encontramos o denominado flagrante forjado – também considerado como inconstitucional – que consiste na implantação de algo, como um objeto, visando a responsabilidade do sujeito por aquela “implantação”. Isso normalmente ocorre, exemplificando, quando há a implantação de drogas ilícitas dentro da bolsa de alguém, antes de uma “blitz”, como forma de responsabilizar a pessoa pelo porte da droga.

Tanto o flagrante preparado quanto o forjado, por serem inconstitucionais, sua prisão em flagrante é considerada ilegal (inconstitucional) e deve ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

Outra espécie de flagrante é o retardado (ou diferido), normalmente ocorrendo no caso de organizações criminosas e nos crimes previstos na Lei de Drogas. Nesse caso, a autoridade policial tem a autorização legal de retardar o flagrante como forma de surpreender o sujeito “da melhor forma possível”, ou seja, por exemplo, para apreender uma maior quantidade de droga que vai responsabilizar melhor o sujeito no processo. Esse flagrante não é inconstitucional, pois existe previsão legal e autorizativa.

No caso do flagrante esperado – também constitucional – existe uma “notitia criminis” prévia, isto é, a autoridade policial toma conhecimento da prática de algum delito, previamente (ou de algum ilícito penal que vá ocorrer em breve), onde a mesma autoridade espera a prática do citado crime para a realização da prisão em flagrante. Isso ocorre, por exemplo, quando o Delegado de Polícia toma conhecimento que haverá a prática de um estupro em uma determinada casa, logo, ele poderá esperar pela sua realização (ou eminência) para realizar a prisão da pessoa.

Uma espécie de flagrante diferenciado é o denominado “flagrante cíclico”, em que o servidor público exige uma vantagem para que o flagrante não seja realizado, configurando, em tese, o crime de corrupção pelo servidor e – caso o agente aceite – também do particular.

Superados os tipos de flagrante – que levarão, quase todos, ao mesmo caminho – passaremos a adentrar nas etapas posteriores da prisão, isto é, o que ocorrerá assim que a pessoa for presa?

Primeiramente, realizada a prisão em flagrante do indivíduo, ele será encaminhado à Delegacia de Polícia, acompanhado pelo condutor e por duas testemunhas do fato (podendo a vítima estar presente também). Essa etapa é chama de condução coercitiva.

Após a referida condução, haverá a formalização do auto de prisão em flagrante e a comunicação imediata ao juiz, ao Ministério Público, ao defensor (particular ou público) e a pessoa indicada pelo preso ou alguém de sua família, sobre a prisão realizada.

A formalização do auto de prisão em flagrante é feita presencialmente, em que o condutor será identificado e o escrivão irá relatar o que aconteceu.

Importante mencionar que a Constituição Federal não menciona que a prisão em flagrante deve ser comunicada ao Ministério Público e nem define um prazo certo para que haja essa comunicação, só havendo a determinação que “seja logo após”. Por outro lado, o Código de Processo Penal tende a ser mais exato nessa exigência: deve haver a comunicação ao Ministério Público, bem como no prazo de vinte e quatro horas.

Não havendo essa comunicação imediata, podemos pleitear a nulidade absoluta da prisão.

Após a formalização do flagrante, é feita a oitiva do condutor, das testemunhas, da vítima e do suspeito (ainda não é réu por que não se tem um processo formalizado contra ele).

Mas o réu é obrigado a assinar o termo redigido sobre o que ele falou no interrogatório? Não, porém a negativa deverá ser reduzia a termo.

Ao fim, verificada a licitude da prisão e a existência de autoria e materialidade do fato criminoso, é dada a assinatura pelo Delegado de Polícia e remetido o Auto de Prisão em Flagrante para o juiz, o advogado do indiciado e a nota de culpa para ele (indicando, inclusive, quem realizou sua prisão).

A presença do advogado nessas etapas é importante? Sim, mesmo não sendo a sua presença física um requisito obrigatório, como ocorre no processo. O advogado é o responsável pela defesa do indiciado e pode ser acionado nesses casos, inclusive, conforme o comando da Súmula Vinculante nº. 14, terá acesso a todos os elementos já documentados no inquérito policial, não podendo haver a negativa de acesso a esses elementos pelo defensor.

Após o término da fase inquisitorial, os autos do inquérito são remetidos ao Ministério Público que deverá ponderar se é caso – ou não – de proposição de ação penal contra o indiciado, passando-se assim para a outra etapa da persecução penal.

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Publicado em 26/08/2021 às 17:26

Descaminho e Contrabando

Você sabe qual a diferença entre o crime de Descaminho (Art.334, Código Penal) e o crime de Contrabando (Art.334-A, Código Penal)? Você sabia que quando realizamos compras no exterior – como na Disney – e voltamos para o Brasil, devemos pagar os tributos devidos em cima das nossas compras, ou seja, o imposto de importação ou o de exportação? Você sabia que entrar no Brasil com mercadorias e produtos não autorizados acaba caracterizando um desses dois crimes? Bom, hoje iremos tratar de uma temática voltada aos crimes do particular contra a Administração Pública, isto é, o Descaminho e o Contrabando.

Imagine que você conseguiu passar no seu grande almejado concurso público e, como forma de comemorar o feito, resolve pegar a sua primeira remuneração ou subsídio e realizar uma viagem para um lugar que você sempre quis visitar, fora do Brasil. Vamos também imaginar que você escolheu – por exemplo – visitar a Disney. Então você foi ver o Mickey, tirar foto com o Pateta e assistir a apresentação das princesas da Disney ou, até mesmo, descobrir se o parque da Disney é realmente assombrado.

Entre idas e vindas ao parque, você resolve comprar várias coisas – ursinhos de pelúcia, roupas, camisetas, eletrônicos – como forma de lembrança dessa viagem tão sonhada que você realizou. Porém, ao voltar ao Brasil, assim que você adentra em território nacional, acaba vendo a fila de declaração e pagamento dos tributos dos produtos que você adquiriu no exterior (Disney); contudo, você decide que como comprou poucas coisas e, agora é concursado, não precisaria declarar esses tributos (e muito menos pagá-los), por que tudo é mais caro no Brasil, realmente. Porém, como você é uma pessoa muito sortuda na vida, acaba sendo abordado por um Policial Federal na saída do aeroporto e ele descobre todos os presentes que você havia comprado no exterior, em sua mala. E agora?

Vamos mudar, nesse momento, para outro cenário: imagine, também, que você estava precisando comprar pneus novos para o seu carro. Todavia, no Brasil, os pneus andam custando muito caro e, como você vai realizar uma viagem para a Inglaterra, resolve comprar por lá mesmo os pneus e trazê-los para o Brasil. Assim que você volta para o país (Brasil), acaba sendo abordado por um Policial Federal que, entre outras funções, estava fiscalizando a entrada e a saída de produtos advindos do exterior e ele acaba descobrindo, durante a fiscalização, que você havia adquirido quatro pneus em solo inglês e que pretendia troca-los aqui no Brasil. Além de lhe informar que a entrada no Brasil com esses produtos não seria permitida, você ainda descobre que os pneus comprados no exterior são produtos proibidos de entrar no Brasil. O que você faria?

Bom, estamos diante de dois cenários diferentes, mas que possuem de certa forma, o mesmo fim: você praticando algum crime quando chega no Brasil. Mas, qual dessas situações corresponderia ao crime de Descaminho ou de Contrabando?

Primeiramente, temos que compreender que os dois ilícitos correspondem a crimes que o particular pratica contra a Administração Pública, porém, o que irá diferenciar um do outro é o tipo de produto que será inserido em solo brasileiro, ou seja: se o produto é considerado permitido para ser trazido ao Brasil – como no caso das mercadorias que você comprou na Disney -, coestaríamos diante do crime de Descaminho, pois o que ocorre é que a pessoa não realiza o pagamento do tributo devido para a inserção da mercadoria no território nacional; por outro lado, o crime de Contrabando é caracterizado quando o produto que é trazido para o Brasil tem alguma proibição de entrar em território nacional (não havendo aqui a caracterizando de pagamento ou não de tributo).

Isto é, enquanto que na viagem da Disney os produtos que você comprou eram do exterior, mas permitida a entrada deles no Brasil, estaríamos diante do crime de Descaminho, pois não houve o pagamento do tributo correspondente às mercadorias. No tocante ao segundo cenário – compra de pneus – estaríamos diante do ilícito de Contrabando, pois a entrada de pneus no Brasil, dessa forma, é proibida; assim como outras mercadorias, como coletes, cigarros e armas de airsoft.

Um ponto interessante é que, antigamente, os crimes de Contrabando e de Descaminho se encontravam no mesmo tipo penal, ou seja, no Art.334 do Código Penal, tendo havido uma reforma posterior e, assim, ambos foram separados: o Descaminho ficou no Art.334 do Código Penal, enquanto que o ilícito de Contrabando foi deslocado para o Art.334-A do mesmo diploma legal, havendo a denominada “continuidade normativa típica”.

Mas e se um dos policiais federais tivesse permitido a entrada do produto no Brasil, mesmo não havendo o pagamento do tributo devido ou mesmo sabendo que o produto seria proibido em solo nacional, mas o deixa adentrar no Brasil, o referido policial responderia também pelo crime de Descaminho ou de Contrabando, em concurso de agentes, com quem trouxe o produto? Não. Nesse caso, o funcionário público – o policial - responderia por crime autônomo previsto no Art.348 do Código Penal (Favorecimento ao Descaminho ou Contrabando).

Outro ponto polêmico e interessante sobre o tema é que enquanto o Descaminho permite a aplicação do princípio da insignificância (para excluir o fato típico do crime), quando há o não pagamento de tributos que totalizem até R$ 20.000 (vinte mil reais), conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça; o crime de Contrabando, em regra, não se pode aplicar o citado princípio da insignificância, mesmo que ambos os crimes tenham a mesma competência, também: a Justiça Federal.

Bom, esse é um tema bastante interessante e que suscita discussões sobre suas controvérsias e, muitas vezes, o próprio brasileiro não sabe que quando sonega algum tributo desse tipo ou entra com uma mercadoria ilegal no Brasil, estaria cometendo algum ilícito. Assim, é perceptível a necessidade de compreensão desses dois ti

 


Publicado em 17/08/2021 às 23:52

A Segurança Pública no Brasil

Você sabe o que é um órgão de segurança pública? Sabe como as polícias são divididas nos Estados e no Distrito Federal? Você considera a guarda municipal como uma espécie de órgão de segurança pública? Esses questionamentos irão, hoje, nortear a nossa explicação sobre os órgãos da segurança pública no Brasil, especialmente tratando da previsão na Constituição Federal de 1988. Afinal, o que é segurança pública?

Nos moldes da nossa Carta Magna de 1988, a segurança pública pode ser definida como dever do Estado (como ente) e responsabilidade de todos. Assim, ela corresponde a toda organização administrativa das polícias no Brasil, bem como a definição de suas competências e estrutura.

Importante iniciarmos com a concepção de que a segurança pública é financiada pela União, Estados e Distrito Federal (a depender da competência para a manutenção do órgão), sendo que hoje possuímos um rol taxativo constante no Art.144 da Constituição Federal de 1988 que enumera como órgãos da segurança pública: a Polícia Federal (PF), a Polícia Rodoviária Federal (PRF) e a Polícia Ferroviária Federal (PFF), no âmbito da União; a Polícia Civil (PC), a Polícia Militar (PM) e o Corpo de Bombeiros Militar (CBM); no âmbito dos Estados e do Distrito Federal.

E a Polícia Penal? Bom, depois da EC 104/19, a Polícia Penal foi criada e tem como principal finalidade a manutenção e a segurança nos presídios, sendo citada como uma “polícia híbrida”, possuindo funções administrativas (de prevenção ao crime) e funções judiciárias (de repreensão ao crime). Dessa forma, ela se encaixaria nessas duas funções.

Exemplificando, a Polícia Penal exerceria a função de polícia administrativa quando mantém a ordem dentro do estabelecimento prisional, evitando fugas ou rebeliões; em contrapartida, exerceria a função de polícia judiciária quando passa a apurar alguma infração grave que surja dentro do estabelecimento (como quando o preso é encontrado com um telefone na cela e, assim, acaba cometendo falta grave nos termos da Lei de Execução Penal).

Logo, esses seriam os órgãos da segurança pública definidos na Constituição Cidadã. Contudo, podemos também perceber que o legislador ordinário não incluiu a guarda municipal como órgão da segurança pública. Mas ela poderia ser incluída como um órgão desse tipo em alguma Constituição Estadual?

Não. É completamente vedada, aos Estados e ao Distrito Federal, a criação de novos órgãos de segurança pública, sendo competência exclusiva da União a criação desses novos órgãos. Porém, pelo princípio da simetria, os Estados e o Distrito Federal poderão incluir esse novo órgão, criado pela União, em suas Constituições (Estados) e em suas Leis Orgânicas (para o Distrito Federal).

Além disso, os órgãos de segurança pública são divididos em duas competências: uma administrativa e a outra judiciária.

A competência administrativa ou preventiva estaria diretamente ligada a bens e direitos (e não pessoas), atuando a polícia (órgão) como forma de prevenir que ocorra a violação desses bens ou direitos, isto é, o crime. Logo, fazem parte desse bloco a Polícia Federal, a Polícia Rodoviária Federal, a Polícia Ferroviária Federal, a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar (também poderíamos encaixar a Polícia Penal, como anteriormente falado).

As policiais agem de forma preventiva quando, por exemplo, realizam o patrulhamento em uma rua ou são convocados para apartar alguma situação, como brigas.

Agora, a competência judiciária ou repressiva lida com pessoas, atuando a polícia após o cometimento do crime, como maneira de reprimi-lo. Aqui se encaixam a Polícia Federal (União) e a Polícia Civil (Estados e Distrito Federal). Podemos também citar a Polícia Penal nesse caso.

Exemplificando: quando a polícia civil se dirige a cena do crime para a coleta de vestígios, a instauração do inquérito policial e o cumprimento de mandado de busca e apreensão ou prisão.

Se você percebeu, a Polícia Federal desempenha tanto a função de polícia administrativa, quanto de polícia judiciária da União. O próprio texto da Constituição diz que ela atua com exclusividade, mas isso não significa que venha a excluir a função do Ministério Público investigar um crime federal em sede de PIC (investigação própria do “Parquet”).

Outras funções importantes da Polícia Federal é a repreensão do tráfico de entorpecentes entre os Estados e a investigação e a repreensão de crimes que tenham repercussão internacional.

Enquanto ela detém essas atribuições, a Polícia Rodoviária Federal seria a responsável por fiscalizar e resguardar as rodovias federais. Além dela, a Polícia Ferroviária Federal teria a função de fiscalizar e preservar as ferrovias federais.

Em outro ponto, a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar são considerados reservadas do Exército e são subordinados diretamente ao Governador do Estado e do Distrito Federal; enquanto que a Polícia Civil seria coordenada pelos Delegados de Polícia, detendo função investigativa.

Assim, é possível percebermos a organização administrativa da segurança pública em nossa Constituição Federal de 1988 e como esses órgãos possuem importantes funções para a manutenção da ordem pública, política e da incolumidade de pessoas.
 


Publicado em 02/08/2021 às 11:43

Justiça Restaurativa e ECA

O presente artigo é escrito em coautoria com o Bacharelando em Direito Leonardo Falcão de Almeida Rosa*, em que será discutido se a Justiça Restaurativa representa uma “via alternativa” à Justiça Restritiva (a que impõe sanções com caráter de privação de liberdade). A presente análise será realizada em consonância ao exposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), onde esse diploma possui como finalidade proteger os direitos da criança e do adolescente.

Antigamente, antes da formação do Estado, os indivíduos viviam em estado de libertinagem (liberdade em excesso), onde cada um ditava a sua própria regra. Tal situação promovia um estilo de vida caótico e sem normas, o que ocasionava insegurança na população. Assim, era evidente que devia existir um ser (ou entidade) capaz de regular essas colisões entre os indivíduos para promover a paz social e o bem-estar da humanidade.

Nesse sentido, o contrato social de Jean-Jacques Rousseau** é crucial para o desenvolvimento pleno da vida em sociedade, haja vista que uma sociedade sem regras é uma porta aberta para o caos e, consequentemente, arbitrariedades. Logo, tal ato (contrato) estabelece limites universais aos indivíduos que vivem em comunidade e a partir desse momento, os encargos de solucionar os conflitos ficam como sendo de responsabilidade do Estado.

Com isso, a partir do surgimento do Estado, esse ente passou a ser o responsável por mediar os conflitos entre os indivíduos, podendo se valer, assim, de mecanismos para evitar que nossos litígios surjam, seja privando a pessoa de sua liberdade (como no caso da prisão), seja impondo outros tipos de pena (como a de multa ou a privativa de liberdade).

Diante disso, há uma ineficiência no sistema privativo de liberdade tradicional. O sistema de Justiça Restaurativa visa sanar questões ligadas a atos infracionais de menor complexidade praticados por criança ou adolescente. Antes de julgarmos tal sistema, é necessário analisarmos que ele corresponde a um meio alternativo de solução de conflitos, bem como este possui como fundamento evitar que os infratores vivam em condições degradantes; além disso, o agente do ato infracional também pode ter a possibilidade de ter contato com a vítima e com a comunidade.

Vale salientar que o sistema penal brasileiro é falho, padece de atualizações e não possui ampla possibilidade de reintegrações, por exemplo, através de oficinas terapêuticas, oportunidades de trabalho ou atendimento multidisciplinar, o que causa descrença à população em geral quanto a possível melhora do sistema. Assim, a Justiça Restaurativa possui como meta atuar como um complemento a Justiça Punitiva, estabelecendo uma cultura de paz e reinserção social, ou seja, “uma via alternativa”.

Portanto, a Justiça Restaurativa é crucial para que jovens não prossigam no “mundo do crime”, bem como, para que estes sejam reintegrados à sociedade, haja vista que às ações infratoras cometidas por estes, consideradas de baixa ou média complexidade, podem ser resolvidas através das ações propostas por este segmento da Justiça.

Afinal, onde surgiu a Justiça Restaurativa?
A prática desse tipo de Justiça surgiu por volta da década de 1970-1980 em tribos indígenas no Canadá, Estados Unidos da América e na Nova Zelândia.***

Em nossa pátria, o Instituto foi integrado recentemente, em meados de 2005 através de uma parceria entre o Ministério da Justiça e do Programa das Nações Unidas Pelo Desenvolvimento (PNUD). É evidente que tal instituto não possui o enfoque necessário para prover o que está disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente, devido ao desprovimento de recursos e à falta de incentivo das autoridades governamentais.

Podemos citar como referência no Brasil à Associação Cultural e de Desenvolvimento do Apenado e Egresso (ACUDA), localizada em Porto Velho-RO, que realiza um trabalho ímpar na reabilitação de jovens, evitando que os mesmos regressem ao “mundo da ilicitude”. É válido reiterar que às técnicas utilizadas, entre elas à técnica do círculo restaurativo e a técnica do círculo de paz, aproximam os indivíduos (infrator e vítima) de suas respectivas famílias e da comunidade, através do intermédio de um mediador, o que é essencial para o bom desenvolvimento da resolução do ato.

Importante mencionar que a Justiça Punitiva, normalmente, fere a dignidade da pessoa humana, prevista no Art.1º, Inciso III, da Constituição Federal de 1988, bem como fere o princípio da solidariedade; tendo em vista que acaba privando, principalmente o adolescente, do convívio de seus familiares (e da comunidade) quando vem a praticar um ato infracional. Porém, essa privação – que nem sempre é positiva – acaba afetando o seu desenvolvimento e, de forma progressiva, o seu retorno (não saudável) à sociedade.

Assim, o ECA foi promulgado em 13 de julho de 1990 com o objetivo de salvaguardar os direitos da criança e do adolescente. Tal Estatuto preza pelo vínculo sociocultural entre infrator, vítima, sua família e respectiva comunidade. Portanto, podemos explanar que a Justiça Restaurativa faz-se necessária ao complemento de Justiça Punitiva (comum). Dessa forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente visa proteger a dignidade do menor, conforme o Art.4º, caput; quando determina que é dever da família, da comunidade e do Estado, proteger a figura da criança e do adolescente, em relação à sua dignidade.
Nesse sentido, o ECA conceitua como ato infracional toda conduta prevista como crime ou contravenção penal, sendo os menores considerados inimputáveis (não possuem capacidade de responderem penalmente) até os dezoito anos de idade incompletos (Art.103, caput, ECA).

Com isso, quando o menor comete um ato infracional, a imposição da medida de proteção, pelo Estado, deve buscar fortalecer os vínculos familiares e comunitários da criança ou do adolescente.

Logo, conforme o exposto no Art.98, caput e Inciso III, do Estatuto da Criança e do Adolescente, a medida de proteção pode ser aplicada em razão de condutas praticadas pelo menor, de acordo com as necessidades pedagógicas.

Portanto, é exatamente isso o que a Justiça Restaurativa visa promover: a proteção da criança ou do adolescente, bem como sua reinserção no vínculo social, sem a violação da sua dignidade.

Para exemplificar esse contexto, na Nova Zelândia, o sistema infanto-juvenil é composto totalmente da Justiça Restaurativa, sendo que lá não existe o sistema comum para menores, haja vista que através de análises, concluiu-se que ao tratar os menores com o sistema comum (prisão), a reincidência é extremante maior.

Assim sendo, podemos reiterar que a Justiça Restaurativa é uma alternativa ao sistema de justiça comum, tendo em vista que, de acordo com o explanado, não restam dúvidas que o sistema punitivo causa danos exacerbados ao menor, bem como não podemos deixar de destacar que o perfil das pessoas que cometem atos infracionais, em suma, são de indivíduos que não possuem acesso às atividades socioculturais devido ao contexto social que vivem. Tal ato, está em contradição ao que está explícito no ECA, em seu Art. 4º, caput.

Portanto, a Justiça Restaurativa representa uma nova forma de pensar de como queremos que nossos futuros adolescentes e crianças sejam inseridos em nossa sociedade assim que completarem a maioridade: com respeito a sua dignidade ou violando-a, reprimindo-a?

* Leonardo Falcão de Almeida Rosa – Bacharelando em Direito pelo Centro Universitário Tiradentes (UNIT/AL). Vice-diretor da Liga Acadêmica de Direito Constitucional (LAPEC), criador do Instagram @direito_comleonardo, onde dá dicas, motivações e fala sobre a vida acadêmica, e-mail para contato: leoalmeida1526@gmail.com.

** ROSSEAU, Jean-Jacques, 1712-1778. O contrato social/ J. J. Rousseau; [apresentação de João Carlos Brum Torres; tradução Paulo Neves]. – Porto Alegre, RS: L&PM, 2009.

*** LIMA, Lara Kezya Lopes Sousa. Justiça restaurativa aplicada no contexto das medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente. 2019. Dissertação (trabalho de conclusão de curso). Centro Universitário Dr. Leão Sampaio (Unileão). Juazeiro do Norte. 43f. Disponível em: < LARA KEZYA LOPES SOUSA LIMA.pdf (leaosampaio.edu.br)>, acessado de 02 de agosto de 2021. 


Publicado em 26/07/2021 às 15:22

A prisão no Brasil

Você já se perguntou quantos tipos de prisões temos, atualmente, no Brasil? Você sabia que a pessoa que não pagava por suas dívidas era, antigamente, presa? Você sabe qual a origem das prisões e qual era a sua principal finalidade no mundo? Bom, hoje convido você a compreender qual a nossa atual sistemática do tema “prisões” no Brasil. Vamos lá?

O termo “prisão” normalmente é associado à ideia de privação de liberdade ou penitenciária, porém ele é muito mais do que isso. Digamos que vários filósofos já retrataram a prisão em outras perspectivas, como o próprio Soren Kierkegaard – o meu preferido – em que preleciona que a angústia do homem tem a principal finalidade, na hora de decidir, de livra-lo de sua prisão (pecado) ou não.

Bom, o conceito que hoje adotamos de prisão é aquele derivado da época da Idade Média, em que “prisão” era associada à penitenciária – um termo bastante peculiar e que remetia à “penitência”, como forma de purificação dos pecados. Assim, as penitenciárias foram construídas em torno do ideal de reclusão do indivíduo para que ele pudesse se reavaliar, bem como pedir perdão por seus atos pecadores. Além disso, o estudo da Bíblia era bastante incentivado, para que o indivíduo adquirisse o perdão mais rápido.

Dessa maneira, é possível perceber a clara conotação religiosa que a prisão tinha (e ainda tem), principalmente se formos estudar o surgimento das primeiras prisões femininas, ou seja, os conventos. Como já retratei, em artigos anteriores, os conventos eram direcionados a receber jovens mulheres que se dedicariam a uma vida de penitência (veja a conotação religiosa) e em prol de uma vida santa, para que elas ou não cometessem os pecados da carne (mantendo relações sexuais fora de um casamento que não contraíram) ou até mesmo para não ser tida como “a vergonha da família”.

No mais, também como mencionei anteriormente, os conventos eram dirigidos para a figura feminina, já que os meninos “rebeldes” para a época não tinham o mesmo fim que as moças.

Abandonando um pouco esse viés histórico, vamos aprofundar o conceito de prisão em nosso atual ordenamento jurídico. No Brasil, graças a Constituição Federal de 1988, a prisão deixou de ser algo arbitrário e que dependesse da vontade de um indivíduo titular do Estado Unitário (rei). Assim, através da evolução dos documentos históricos – como o “HC Act” na Inglaterra – a prisão passou a ser devidamente regulamentada e o legislador ordinário definiu seus limites e cabimentos em cada caso concreto.

A própria Carta Magna de 1988 prevê que ninguém poderá ser privado de sua liberdade ou submetido à prisão sem ordem judicial fundamentada e emanada de uma autoridade competente para isso. Além desse contexto, as prisões de hoje se dividem em prisões extrapenais, cautelares e prisão-pena.

A primeira (extrapenal) é cabível em duas hipóteses, conforme o Art.5º da Constituição Federal de 1988: a prisão do devedor de alimentos e a prisão do depositário infiel (devedor de dívidas). Graças ao controle de convencionalidade feito pelo Supremo Tribunal Federal e com base no Pacto de São José da Costa Rica (1992), a prisão do depositário infiel foi tida como “inconvencional”, ou seja, não poderia ser mais aplicada no Brasil, graças a sua vedação no documento internacional (o Pacto de São José da Costa Rica).

A outra prisão extrapenal é a do devedor de alimentos. Então, aquele que não quita com pensão alimentícia para seus filhos, em tese, pode ser recolhido à prisão até a quitação do valor referente até as três últimas parcelas do montante da dívida, como o próprio Código de Processo Civil aponta. Ou seja, temos uma “brecha”: mesmo que deva um alto valor, se o devedor de alimentos quitar com as últimas três parcelas da dívida, ele pode ser livrado da prisão civil.

Bom, agora em relação às prisões cautelares, temos as seguintes espécies: a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária.

A prisão em flagrante (Art.302, Código de Processo Penal) é aquela, em regra, realizada no momento em que o crime está ocorrendo ou ocorreu, bem como quando o agente é encontrado com ferramentas utilizadas para a execução do crime e que apontem, de alguma maneira, que ele seja o autor do ilícito. Esse tipo de prisão é previsto no Código de Processo Penal e determina que assim que o indivíduo é preso, deve ser recolhido e encaminhado para a Delegacia (em presença da autoridade policial), em que será comunicado o Ministério Público sobre a prisão, bem como os familiares da vítima e o advogado (se ela tiver) ou o defensor público. Além disso, a nota de culpa deve ser entregue no prazo de até vinte e quatro horas da realização da prisão.

Outra prisão que mencionei é a prisão preventiva (Arts. 311, 312 e 313 do Código de Processo Penal) em que é determinada quando o agente: ou oferece risco à ordem pública, ou oferece risco à ordem econômica, ou pode obstruir a instrução criminal ou, claro, quando a autoridade pretende garantir a aplicação da lei penal. Dessa maneira, se preenchidos algum desses fundamentos, o juiz pode determinar a prisão do agente. Só ressaltando, também há o preenchimento de outros requisitos de ordem legal, como se o crime foi derivado de violência doméstica e familiar contra a mulher; ou o crime possui como pena mínima o valor de quatro anos.

Agora, em relação à prisão temporária, esta possui previsão em uma lei especial (Lei nº.7.960/89) e é determinada apenas durante a investigação criminal, não podendo ser fixada durante a instrução do processo. Outro ponto importante é que ela não pode ser fixada pelo juiz de ofício (sem provocação), devendo obedecer aos requisitos que a própria lei impõe para o seu arbitramento, como dificuldade de identificação do sujeito, por exemplo.

Por fim, em relação à prisão-pena, ela é derivada do transito em julgado da sentença judicial (de forma definitiva), ou seja, o sujeito só pode ser recolhido à prisão se houver uma condenação com transito em julgado em seu desfavor. O Supremo Tribunal Federal já fixou entendimento, após o caso do Ex-Presidente Lula, que não pode haver a execução provisória da pena, devendo o indivíduo só ser recolhido após o transito em julgado da sentença judicial, isto é, de forma definitiva.

Portanto, é importante compreendermos essa dinâmica das prisões no Brasil, já que nos parece ser um direito “bobo”, mas quando na verdade, antigamente, muitos perderam a sua liberdade sem fundamentação e, claro, aqueles que morreram em decorrência disso, muitas vezes, nem souberam o motivo da prisão e da execução em seu desfavor. Importante termos isso em mente.
 


Publicado em 13/07/2021 às 17:54

A criminologia feminista

Ao decorrer do desenvolvimento da Criminologia, poucos estudos foram direcionados para a tentativa de compreender a mulher como uma figura criminosa. Assim, mesmo com estudos remotos de sua personalidade voltada ao crime, a figura feminina sempre foi interpretada de acordo com o prisma (comportamento, modos) da figura masculina, deturpando o real sentido de compreender a mulher como criminosa. Diante disso, surge a Criminologia Feminista e sua proposta de estudo da mulher criminosa como um ser diferente do homem criminoso.

Por que o homem pratica algum crime? Essa era a indagação que a maioria dos criminólogos procurava uma resposta. Se não bastasse compreender o motivo de delinquência do homem, os criminólogos percorriam as mais variadas teorias para entender o motivo que incentivava o homem a delinquir.

É possível perceber que apenas a figura masculina era objeto de estudo e curiosidade da maioria dos criminólogos das principais Escolas. Contudo, a ideia da mulher criminosa começou a ser ponto de questionamentos e de destaque através dos estudos da criminóloga Gina Lombroso, filha de Cesare Lombroso. Assim, para Gina Lombroso, a figura feminina tinha um comportamento diferenciado do homem, no momento de delinquir, tendo inclusive afirmado que seu “modus operandi” giraria em torno dos sentimentos e do nível de retribuição destes para consigo.

Segundo ela, a mulher praticaria os seus crimes com um apelo mais emocional e com um uso reduzido de violência, quando comparada ao homem. Além disso, as mulheres também estariam mais propensas a vinganças – principalmente as sentimentais – sendo descrito que determinados comportamentos femininos, como a prostituição e a homossexualidade, demonstrariam tanto uma tendência masculina, quanto um desvio hormonal entre as mulheres e que seria ponto primordial em determinar o seu nível de periculosidade.

Os estudos, inclusive, afirmam que ministrar venenos – em pequenas quantidades para cessar com a vida de alguém – seria um comportamento tipicamente feminino, já que não há o uso de violência, bem como seria um exemplo típico do uso da vingança feminina (“matar aos poucos”).

É perceptível, assim, que pairava nessa época a ideia de uma “mulher honesta” (que o nosso próprio Código Penal de 1930 empregou nos crimes sexuais) e tudo que se desviasse desse estereótipo, era tido como algo fora do normal ou um indício de delinquência. Para se ter uma noção de como essa ideia de “mulher honesta” era “forte” para a época: mulheres que praticavam a prostituição não podiam ser estupradas, já que não se amoldariam ao conceito de “mulher honesta” para os parâmetros da época.

Além disso, algumas criminólogas feministas – como Soraia Mendes* – ressaltam que as primeiras prisões femininas foram os conventos, em que muitas jovens, principalmente aqui no Brasil, eram mandadas aos conventos como forma de disciplina, tendo em vista que a maioria não se adequava aos padrões sociais da época, enquanto que os homens – apesar de tudo – não eram mandados a esses “conventos”, bem como não existia um paradigma do que viria a ser um “homem honesto”, assim como ocorria com as mulheres.

Mesmo que de forma equivocada, a análise de Gina Lombroso e sua importante contribuição para a literatura criminóloga, a referida estudiosa analisou a figura feminina de acordo com estereótipos masculinos, ou seja, de acordo com a figura masculina, tanto que compara certos comportamentos – prostituição – de acordo com uma visão masculinizada.

É importante ressaltar que na Criminologia Crítica (ou Radical) essa noção de mulher deliquente adotou outro rumo: a mulher deveria ser analisada de acordo com os seus próprios parâmetros, não devendo ser comparada novamente à figura masculina (isso apenas ressaltaria, ainda mais, o domínio do homem sobre a mulher, servindo a Criminologia e o Direito Penal como ferramentas para a manutenção desse domínio).

Estudiosas, como Carol Smart, por exemplo, ressaltaram que o binômio homem-mulher, razão-emoção, forte-fraco; deveria acabar, já que era usualmente utilizados para indicar a estrutura do poder masculino dominante, em relação à mulher. Além disso, as criminólogas também evidenciam que certos crimes eram tipificados, na legislação, representariam uma forma de indicar, também, a relação de domínio do homem sobre a mulher, punindo-a por ser mulher, como nos crimes de Infanticídio (Art.123, Código Penal) e de Aborto (Art.124, Código Penal).

Assim sendo, esses crimes não deveriam ser tipificados, pois representariam exatamente uma forma de domínio do masculino em relação ao feminino. Outro ponto forte que as criminólogas feministas rebatem é que a mulher deliquente é tida normalmente como manipuladora, sendo que aqueles que defendem essa posição acabam citando o exemplo bíblico de Adão e Eva, em que Adão apenas comeu o fruto da árvore proibida por que foi manipulado pelas palavras de Eva.

Importante, também, mencionar que também foram determinantes os estudos de gênero, para compreender o que venha a ser uma “figura feminina” nos padrões sociais. Para a estudiosa Judith Butler, o gênero masculino ou feminino não seria algo inerente ao indivíduo, mas sim uma construção social. Diferentemente do sexo (algo natural e que, assim, nasce com a pessoa); o gênero passaria a ser uma construção social, como se fosse uma divisão de tarefas e papéis sociais, fazendo com que a mulher não nascesse mulher, mas sim se tornasse uma mulher de acordo com as funções que desempenha tanto no meio social quanto em sua própria família (dona de casa, cuidadora dos filhos).

Dessa maneira, é interessante pensar que a mulher, antigamente, era tida como uma figura secundária e que deveria ser compreendida, logo, de acordo com o homem (padrão social). Graças aos estudos voltados, essencialmente, à natureza feminina; a mulher passou a ter papel primordial e de destaque nos estudos criminólogos – e de gênero – firmando, ainda mais, a sua singularidade perante o homem e os estereótipos sociais.

*Livro – Criminologia feminista: novos paradigmas, 2ª Edição, 2017, Editora: Saraiva jur, Autora: Soraia da Rosa Mendes.
GONZAGA, Christiano. Manual de Criminologia/ Christiano Gonzaga. – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
 


Publicado em 28/06/2021 às 21:47

O Direito Penal Trabalhista

Esse é o primeiro artigo da semana de convidados nesta Coluna de Direito Criminal. Então, fico bastante feliz com a coautoria do Analista Jurídico Trabalhista Alysson Rocha*, em tratarmos dos “Crimes contra a organização do trabalho” e sua real importância para o nosso atual ordenamento jurídico.

O direito ao trabalho é compreendido como um direito de segunda geração, ou seja, que tem como base primordial o direito de igualdade (material) entre os homens: tratar os desiguais de acordo com suas próprias desigualdades.

Assim, o direito ao trabalho, além de ser um direito de segunda geração, acabou sendo tipificado em ordenamentos jurídicos – primeiramente, europeus – na época de transição entre o Estado Liberal para o Estado Social (ou “do bem estar social”). Como as experiências históricas retratam, a total abstenção do ente estatal em interferir na esfera individual das pessoas, acabou gerando diversas desigualdades e abuso de direitos.

Exemplificando essas desigualdades e abuso de direitos, na época da Revolução Industrial (em que o Estado deveria se abster em determinar certas horas de trabalho ou até mesmo as condições do labor dos indivíduos), a exploração do trabalhador industrial era tremenda, tendo em vista que, como afirmou o próprio Karl Marx para a época, o empresário concentrava o maior número de riqueza em suas mãos – o que dele chamou de “mais valia”- ficando o empregado apenas com uma pequena parte da produção.

Além desse cenário, a exploração de inúmeras horas de trabalho, bem como o não fornecimento de materiais para a realização do mesmo, demonstrava ainda mais que os indivíduos não possuíam essa capacidade de “regularizar” sozinhos dos direitos uns dos outros. Importante ressaltar que nesta época também era comum o trabalho de crianças, adolescente e mulheres nessas mesmas condições: sem proteção e sem horas definidas de trabalho.

Dessa forma, vislumbrando a real necessidade de intervenção do Estado na esfera de liberdade dos indivíduos, os homens passaram a reinvidicar (exigir) da máquina estatal a sua interferência, dando a estes, condições mínimas de vida e de sobrevivência, isto é, saúde, educação e, inclusive, trabalho.
Com isso, o Estado Liberal é abandonado e a humanidade adentra no denominado Estado Social (bem-estar social). Por que ele se chama assim? Simples, essa era a real proposta: utilizar o Estado como um garantidor de condições mínimas de vivência (mínimo existencial), não podendo ele permitir que violações a direitos fundamentais fossem feitas de forma frequente entre os indivíduos.

Assim, surge a incumbência do ente estatal em garantir direitos mínimos a todas as pessoas. Atualmente, em nossa Constituição Federal de 1988, é possível perceber entre os Arts. 6º e 7º um rol de direitos sociais enumerados pela referida Carta Marga, dentre eles: a segurança, a educação, a moradia e, claro, o trabalho. Logo, o direito ao trabalho é um fruto elementar do Estado Social, englobando a denominada segunda geração de direitos que possui como base fundamental a igualdade entre as pessoas.

Diante dessa visão, agora em um âmbito internacional, é válido mencionar que o marco principal da positivação dos direitos referentes ao trabalho, pode ser visto, primeiramente, na Constituição Mexicana de 1917. Além dela, a própria Constituição de Weimar – na Alemanha e no ano de 1919 – tipificou o direito ao trabalho como um importante direito que deveria ser garantido pelo Estado. Nesse mesmo sentido, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi uma entidade criada com o intuito de termos uma legislação trabalhista internacional, servindo verdadeiramente como algo regulatório na matéria do direito ao trabalho e seus derivados.

Diante disso, os Códigos Penais anteriores ao de 1940 – ou seja, anteriores ao nosso atual Código penal- não previam um título que dispusesse sobre os crimes contra a organização do trabalho. A evolução legal a respeito das relações trabalhistas criou a necessidade de o legislador estender suas previsões para além dos crimes contra as liberdades laborais.

Mesmo diante disso, o Direito Penal era tido como uma ferramenta de domínio de uma classe mais abastada (dominante) em relação a uma classe dominada (mais carente). A crítica girava em torno de se, verdadeiramente, o aparato do Direito Penal serviria como uma forma de manter essa proposta de “bem-estar social” entre os indivíduos.

Logo, os crimes contra a organização do trabalho estão previstos nos artigos 197 a 207 do Código Penal (CP). Assim sendo, para que se caracterize um crime contra a organização do trabalho, o delito deve atingir não só a liberdade individual dos trabalhadores, como também a organização do trabalho e da previdência, de modo a ferir a dignidade da pessoa humana e colocar em risco a manutenção das instituições trabalhistas e toda ação perturbadora da ordem jurídica, no que concerne ao trabalho, é ilícita e está sujeita a sanções repressivas, sejam de direito administrativo, sejam de direito penal.

Nos crimes dos artigos 197 a 199 do Código Penal há três formas especiais de constrangimento ilegal, que são materialmente cumulativas com a pena corresponde à violência.

No artigo 197 o constrangimento está relacionado à liberdade de trabalho, tanto do trabalhador, quanto do produtor, comerciante ou industrial. Já o artigo 198 pune aqueles que constrangem, mediante violência ou grave ameaça, as pessoas a contratarem no âmbito laboral e aqueles que constrangem violentamente outros a não realizarem sua atividade econômico-produtiva. O artigo 199 pune quem constrange alguém a participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional, liberdade garantida pelo texto constitucional, em seu artigo 8º, inciso V.

Nos dois primeiros artigos o legislador visou proteger a liberdade individual e no artigo 199, visa-se proteger a liberdade de associação à entidade de classe ou sindical.

Julio Fabbrini Mirabete e Damásio de Jesus entendem que o bem jurídico protegido nos delitos dos arts. 200 e 201 do Código Penal é a liberdade de trabalho. Para os doutrinadores, “o crime é praticado, em regra, por pessoas que tencionam manter a paralisação do trabalho, para tanto lançando mão de meios violentos, com graves prejuízos para a segurança do corpo social”.

A doutrina majoritária, por sua vez, entende que o bem jurídico aqui protegido é a organização do trabalho. Cezar Roberto Bitencourt e André Estefam, afirmam eles que “O bem jurídico protegido, a exemplo do artigo anterior, não é a liberdade de trabalho. Greve e “lockout” não são exercícios do direito de trabalhar, mas sua negação, ou seja, é o seu não exercício; greve é o não-trabalho. Os bens jurídicos são a regularidade e moralidade das relações trabalhistas, especialmente aquelas relacionadas a obras públicas ou serviços de interesse coletivo; são a correção e a moralidade que devem orientar os contratos de trabalho, o que vênia concessa, não se confundem com liberdade de trabalho.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. 2011, p. 421), “[valor protegido] Cuida-se da organização do trabalho e, mediatamente, do patrimônio e da integridade física das pessoas.” (ESTEFAM, André. 2017, p. 638).

Quanto ao crime previsto no art. 201 do CP, que trata da paralisação de trabalho de interesse coletivo, há quem entenda que a punição deva ser apenas administrativa, não necessitando da proteção penal, pois se pune a greve pacífica e sem violência, apenas em razão da atividade exercida.

Sobre a invasão de estabelecimentos empresariais (Art.201), faz-se interessante pontuar que o fim da invasão, ocupação ou sabotagem é o de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho. Caso não haja essa finalidade na conduta, qual seja, de impedir o curso normal do trabalho, o delito cometido seria o de esbulho possessório, invasão de domicílio ou crime de dano. O bem jurídico protegido neste caso é a organização de trabalho e o seu regular desempenho e os bens dos proprietários das máquinas ou do estabelecimento comercial.

Ao passo que o art. 203 do CP protege a liberdade individual ou coletiva de ter assegurado os direitos trabalhistas, além da organização do trabalho, o art. 204 do dispositivo legal supra protege a segurança e soberania nacional, além de favorecer trabalhadores brasileiros.

A respeito do art. 203, é importante ressaltar que incorre no mesmo crime quem coage o empregado a utilizar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o desligamento em virtude de dívidas, ou impedir que alguém se desligue do emprego por meio de coação ou retenção dos documentos, sendo o empregador ou seu preposto os sujeitos ativos, geralmente. No caso no sujeito passivo, é o empregado o titular do direito assegurado por lei. O § 2º prevê a majorante no caso de a vítima ser menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

A prescrição do art. 203, § 1º, II, do CP é semelhante ao art. 149, § 1º, II, do CP, que trata do crime de redução à condição análoga à de escravo. Julio Fabrinni Mirabete, ressalta que para que a conduta caracterize um crime ou outro depende do estado de submissão da vítima, em decorrência do qual se encontre privada de sua liberdade (MIRABETE, Julio Fabrinni. 2006. p. 174).

Quanto ao art. 204 do CP, é importante esclarecer que as leis referentes à nacionalização do trabalho não estão dispostas contra os estrangeiros, mas sim em favor dos trabalhadores brasileiros. Ademais, a própria Constituição Federal não amplia a igualdade aos estrangeiros de forma indiscriminada. Faz ela distinção entre estrangeiros e brasileiros ao dispor sobre a ocupação de cargos públicos, direitos políticos ou garantias de não extradição, entre outros.

O bem jurídico protegido no caso do art. 205 do CP, além da organização do trabalho, é a eficácia das decisões administrativas. É essencial que, para cometer o delito previsto no art. 205, o agente esteja impedido de exercer a atividade por decisão administrativa. Caso haja infração à decisão judicial, o sujeito ativo pratica a conduta prevista no art. 359, que é a de exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial.

Quanto ao delito de exercer atividade com infração de decisão administrativa, ele se consuma com a prática de qualquer ato próprio da atividade que o agente está impedido. Cezar Roberto Bitencourt e Rogério Greco entendem se tratar o delito de crime habitual, que exige reiteração de atos para a caracterização do delito, sendo esse o entendimento da doutrina majoritária.

É importante dizer que se um médico devidamente inscrito no conselho regional, tiver sua atividade suspensa por decisão administrativa incorre no crime do art. 205. Entretanto, se o médico for formado e não for inscrito no conselho regional, este incorre no art. 282 do CP, qual seja, o crime de exercício ilegal da medicina. O mesmo aconteceria se uma enfermeira atuasse como médica.

E, por fim, quem exercer função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso, dá ensejo à prática do delito previsto no art. 324 do CP, qual seja, o exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado.

O art. 206 do CP trata do aliciamento de trabalhadores, mediante fraude, com o fim de levá-los para território estrangeiro e o art. 207 trata do aliciamento de trabalhadores com o fim levá-los para outra localidade do território nacional.

É interessante pontuar que a redação original do art. 206 tratava apenas do aliciamento de trabalhadores com o fim de emigração. A Lei nº 8.683/93 acrescentou a exigência de fraude como elemento objetivo do tipo. Assim, recrutar trabalhadores para o fim de emigração, sem que haja a fraude, não dá ensejo ao ilícito penal.

O bem jurídico protegido por esses dois artigos é o Estado, que tem interesse em manter os trabalhadores brasileiros no Brasil, partindo-se do pressuposto de que a evasão de trabalhadores é danosa à economia nacional e à organização do trabalho.

O bem jurídico protegido pelo tipo previsto no caput do art. 207 do CP é o êxodo das populações de zonas menos desfavorecidas do país para os centros urbanos, ocasionando o desajuste econômico A transferência pacífica de trabalhadores não é punida, mas sim quando ocorre o aliciamento, a sedução, suborno dos trabalhadores para mudarem de localidade.

Quanto aos meios executórios previstos no tipo do § 1º, a ocorrência de fraude e a cobrança de valores do trabalhador são formas de fácil constatação e imediatas. Todavia a ausência da garantia de retorno ao lugar de origem do trabalhador, faz com que o “iter criminis” fique mais difícil de ser definido, pois se é condição para a ocorrência do delito, este restará caracterizado apenas quando o obreiro não puder ou tiver condições de retornar ao seu local de origem. Assim, deve-se considerar o final do contrato de trabalho, ainda que por tempo indeterminado, o que ocorreria com a rescisão do contrato. Desta feita, tem o trabalhador o direito de exigir do empregador que lhe forneça as condições indispensáveis ao seu retorno; se não for atendido, configura-se o ilícito penal.

Em 25 de Abril de 2021, foi publicada a MP nº 1.045/2021, que instituiu o Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda. E no mesmo dia, foi publicada a MP nº 1.046/2021, que trouxe disposições acerca das medidas trabalhistas que poderiam ser adotadas para o enfrentamento da pandemia da Covid-19, provocada pelo coronavírus.

A MP 1.046 trouxe a possibilidade de ser firmado um acordo entre empregado e empregador, que pudesse, inclusive, conter disposições contrárias à legislação trabalhista, ou a acordos e convenções coletivas, desde que observado o disposto no texto Constitucional e que tal acordo fosse firmado no intuito de manter o vínculo empregatício. Entre outras opções previstas pela MP 1.046, estão o teletrabalho, a concessão de férias antecipadas ou coletivas, o uso do banco de horas e a antecipação de feriados.

Por sua vez, a MP 1.045 instituiu o Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, a ser pago em casos de redução proporcional de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho.

De acordo com a nova regra, poderá o empregador acordar a redução proporcional da jornada de trabalho e de salário de seus empregados, ou a suspensão temporária do contrato de trabalho por até 120 (cento e vinte) dias, que é o equivalente a 4 (quatro meses).

As implicações penais acerca dessas medidas provisórias são várias. Mesmo em tempos de pandemia, não pode o empregador se utilizar de violência ou de grave ameaça para forçar o empregado a trabalhar (ou a não trabalhar) durante esse período. A possibilidade trazida pela MP 1.046, de ser firmado um pacto entre as partes, que possa, inclusive, contrariar o disposto na legislação trabalhista, não abarca, no entanto, o emprego de violência ou grave ameaça.

É importante ressaltar também que mesmo que alguns serviços estejam temporariamente suspensos, outros são considerados essenciais. No caso de uma rede de supermercados, por exemplo, a exigência de comparecimento presencial, sob pena de desconstituição do vínculo empregatício não pode ser tida como uma grave ameaça a constituir o crime do art. 197, I, do CP.

E por fim, em relação à greve, que abordamos acima, vale frisar que, embora seja um direito trabalhista, é preciso que preencha certos requisitos para ser considerada legal. Não pode haver a simples determinação de paralização das atividades por parte do sindicato, sob o argumento de que os trabalhadores estão expostos ao surto do novo coronavírus.

Para evitar complicações penais, a despeito das recentes alterações legislativas, é aconselhável que as empresas busquem soluções através de acordos entre empregadores e empregados, muitas vezes encontrando meios alternativos de modelo de trabalho, como o teletrabalho, estando presente o fator consentimento para ambas as partes.

Portanto, é perceptível que o Direito Penal – atrelado ao Direito do Trabalho – exerce uma importante função regulatória e sancionatória dos vínculos trabalhistas, visando principalmente à proteção do trabalhador (e da previdência) contra possíveis abusos e condutas típicas que busquem prejudicar os menos favorecidos (trabalhador), bem como a dinâmica das relações trabalhistas.

*Alysson Thiago da Silva Rocha é Analista Jurídico Trabalhista no Lee, Brock, Camargo Advogados (LBCA), pós-graduando em Gestão Empresarial pela FMU-SP e graduado em Direito pela FMU-SP. Possui artigo científico, em coautoria com a querida articulista que vos convida, sobre os princípios de direito que afetam a decisão do magistrado, publicado na revista da Escola de Magistratura de Alagoas (ESMAL) e possui uma FAQ elaborada para o LBCA sobre tipos de prazos processuais e garantia de direitos.

REFERÊNCIAS:
ÂMBITO JURÍDICO. Especificidades dos crimes contra a organização do trabalho. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-172/especificidades-dos-crimes-contra-a-organizacao-do-trabalho/>. Acesso em: 15 jun. 2021

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2011..

DIREITO NET. Os crimes contra a organização do trabalho. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6076/Os-crimes-contra-a-organizacao-do-trabalho>. Acesso em: 15 jun. 2021.

DIREITO. LEGAL. Resumo dos crimes contra a organização do trabalho. Disponível em: <https://direito.legal/direito-publico/resumo-de-crimes-contra-a-organizacao-do-trabalho/>. Acesso em: 15 jun. 2021

ESTEFAM, André. Direito penal, volume 2: parte especial (arts. 121 a 234-B). 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal – vol. 3. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal – vol. II. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2006.
 


Publicado em 24/06/2021 às 20:13

Escola Minimalista e Escola Abolicionista

Consideradas “radicais”, a Escola Minimalista previa, principalmente, a utilização do Direito Penal de forma mínima, ou seja, este deveria ser acionado apenas quando fosse necessário (não podendo servir como regra); enquanto que a Escola Abolicionista primava pela não utilização do Direito Penal como uma ferramenta de controle social penal, mas sim que este deveria ser substituído por uma política administrativa mais branda, como forma de diminuir o viés punitivista do Direito Criminal

A Escola Minimalista surgiu como forma de reação ao uso exagerado do Direito Penal, como principal ferramenta de controle social. Assim, a referida Escola propôs a utilização do Direito Penal de forma mínima e apenas quando necessária, isto é, não deveria ser utilizado para todos os casos sociais. De viés garantista, como no caso de Luigi Ferrajoli*, o minimalismo penal – dessa Escola – busca a utilização do Direito Criminal como forma de punir o indivíduo (ela não abandona essa concepção), mas causando lesões e ofensas mínimas e necessárias contra o causador do dano.

Assim, não deveríamos punir de forma excessiva os indivíduos, mas apenas quando fosse necessário. Aqui, é recordado e utilizado o princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade) e da razoabilidade (de acordo com cada caso em concreto). Mas qual a aplicação prática disso?

Um exemplo bem típico da utilização dessa concepção minimalista é o princípio da insignificância, onde se exclui a conduta (considerada criminosa) da pessoa, por que o que foi furtado – por exemplo – era algo de pequeno valor, como um barbeador ou um alimento (furto famélico). Aqui, segundo a visão minimalista, o Direito Penal deveria ser utilizado de forma mínima se, mesmo assim, surgisse um processo futuro.

Agora, a Escola Abolicionista – mesmo tendo essa nomenclatura, não busca acabar com o Direito Penal – diferentemente da Escola Minimalista, busca a não utilização do Direito Criminal, pois para esta, ele seria totalmente ineficiente, não apresentando um verdadeiro “benefício” aos indivíduos, pois os primados da pena (como a ressocialização) não seriam cumpridos, fazendo com que a pessoa que ingresse no sistema prisional curse uma verdadeira “escola do crime”, saindo do sistema pior do que entrou.

Com um viés do próprio Michel Foucault**, a Escola Abolicionista propôs o abandono do uso deste Direito Criminal e, agora, a utilização de um “direito alternativo”, ou seja, com uma “pegada” voltada ao direito administrativo, como se fosse uma “punição administrativa”. Assim, o indivíduo não deixaria de ser punido, mas não se precisaria acionar o Direito Penal (um sistema já falido) para resolver todos os problemas sociais.

Logo, a pena privativa de liberdade seria substituída por outras sanções, como penas alternativas e de ressarcimento do dano; visando uma punição sem um viés de “sofrimento”. Com isso, a referida Escola acreditava que a punição deveria ser apenas como algo “exemplar”, mas fechava totalmente os olhos para casos que são incompensáveis, como um homicídio (Art.121, Código Penal) ou um estupro de vulnerável (Art.217-A, Código Penal). Como compensar algo que é incompensável?

Bom, sendo um artigo bem curto – em comparação aos anteriores -, ele acabou servindo para mostrar que as citadas Escolas (Minimalista e Abolicionista) representaram uma verdadeira tentativa de regularizar o uso do Direito Penal como ferramenta para a punição dos indivíduos.

Gosto muito da analogia que vi em uma palestra, uma vez, que o palestrante afirmou que o Estado seria o dono de diversos cachorros (animais) de diversas raças, como o poodle (Direito Constitucional), o Pastor Alemão (Direito Tributário), entre outros.

Assim, se os demais “cachorros” (áreas) do Direito falhassem em resolver o problema que emergia, deveria o ente estatal soltar o “Pit Bull” (Direito Penal), o mais feroz e mais forte cachorro para, assim, resolver e solucionar a situação.

* FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal/ Luigi Ferrajoli; prefácio da 1. ed. italiana, Norberto Bobbio. – 3. ed. rev. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
** GONZAGA, Christiano. Manual de Criminologia/ Christiano Gonzaga. – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
 


Publicado em 17/06/2021 às 20:50

A Criminologia Crítica

Importante etapa dos estudos criminológicos, a Criminologia Crítica trouxe a discussão em torno da ideia de luta de classes, com forte cunho marxista, em que a justificativa da prática criminosa estaria na reação social contra o sistema dominante da classe mais abastarda.

No artigo anterior, acabamos estudando um pouco sobre a evolução da Criminologia. A partir desse momento, devemos ter em mente que os estudos criminológicos acabam tomando um rumo diferenciado, pois a justificativa das práticas criminosas iria recair na má distribuição patrimonial entre as classes sociais (burguesia “versus” proletariado).

De forte cunho marxista, a Criminologia Crítica (ou Radical), então, prega que o crime é uma reação social contra todo o sistema dominante da classe burguesa (detentora do poder do Estado). Assim, a definição de crimes, a construção de presídios, a manutenção da polícia, tudo acabaria por representar meios de perpetuar esse poder.

Nesse momento, a Criminologia “abre as portas” para questões que, anteriormente, não eram discutidas, como os casos de uma Criminologia Feminista e de uma Criminologia “Queer”. Assim, os grupos compostos por minorias, tenderiam a ter um destaque maior nesse novo cenário, focando a prática do crime e da aceitação de determinados padrões sociais como mecanismos de dominação da classe burguesa.

Um movimento que ganhou bastante destaque foi o movimento “queer” (Criminologia “Queer”), onde se discutia a aceitação do padrão heteronormativo como o “certo” diante da sociedade. Assim, no passado dos estudos criminológicos, a homossexualidade era vista como algo deturpado, de tal forma que aqueles indivíduos que aderissem a essa prática tenderiam a ter algum comportamento “desviado” ou “criminoso”, com justificativas de que a disfunção hormonal da pessoa seria preponderante para a prática criminosa, como no caso da prostituição (anteriormente explicado).

Esse conhecimento era típico da Escola Positivista, em que determinava que o indivíduo tenderia a praticar ilícitos de acordo com fatores internos (nesse caso, os desvios hormonais). Por muito tempo, o comportamento homossexual foi tratado como algo desviante ou “criminoso”, inclusive com a utilização de termos pejorativos, como “homossexualidade”, remetendo a um conceito etimológico de doença.

Assim, o Movimento “Queer” na Criminologia Crítica foi quem propôs o questionamento desses padrões heteronormativos, pois apenas condutas que se desviavam destes padrões, eram tipicamente criminalizadas.

Outro ponto de grande discussão foi a Criminologia Feminista que, nesse artigo farei apenas uma nota introdutória, tratou de estudar a mulher inserida no contexto do crime, tanto como vítima, quanto autora de delitos, além de também focar em seu comportamento dentro das penitenciárias.

A Criminologia Feminista, em linhas gerais (e assim como o movimento “queer”) e dentro da Criminologia Radical, buscou questionar o padrão do “homem masculino”, como enfoque no estudo das ciências criminológicas, colocando em segundo plano a compreensão da criminalidade de grupos minoritários, como as mulheres.

Vamos regredir no tempo e voltar à época da exploração do Brasil por Portugal. Muitas criminólogas feministas, como Soraia Mendes*, acabam apontando que a primeira forma de “prisão” para as mulheres dentro do universo masculino, foi a formação dos conventos. Quem nunca viu em um filme o pai ou a mãe falando para a “filha rebelde” que iria colocá-la em um convento para que pudesse tomar jeito na vida? Sim, essa seria uma das primeiras formas de “prisão” que as mulheres sofriam, pois nenhum homem era mandado para o convento quando ia de encontro aos paradigmas sociais da época. 

Outro ponto que a própria Criminologia Feminista ressalta é que os estudos da mulher criminosa sempre foram baseados na figura masculina (como ocorreu com a própria Gina Lombroso). Esse paradigma do homem-mulher, macho-fêmea, agressividade-passividade; deveriam ser “quebrados” em prol de compreender que tanto o homem quanto a mulher são seres distintos e com particularidades próprias.

Além de também entenderem que o gênero seria uma forma de dominação social, a Criminologia Feminista definiu que a mulher criminosa deveria ser estudada de acordo com a sua própria figura, não se espelhando em mais ninguém (como na figura masculinizada).

Bom, sem me estender muito, a Criminologia Feminista será objeto de estudo futuro em nossos artigos, mas é importante mencionar ao leitor que a Criminologia Radical correspondeu a essa “quebra de paradigmas”, em prol de abrir espaço para que as minorias (mulheres, homossexuais, lésbicas) pudessem participar na construção dos estudos criminológicos, de acordo com suas próprias particularidades.

*Livro – Criminologia feminista: novos paradigmas, 2ª Edição, 2017, Editora: Saraiva jur, Autora: Soraia da Rosa Mendes. 


Publicado em 16/06/2021 às 19:43

As Escolas Sociológicas da Criminologia

As Escolas Sociológicas tiveram papel fundamental na construção da nossa atual Criminologia, pois, de forma mais intensa, passaram a estudar os fatores exógenos (externos) capazes de influenciar o indivíduo a cometer um delito (ou não). É a era de estudo dos crimes de colarinho branco, das gangues juvenis e dos centros urbanos.

No artigo anterior, tratamos da Escola Positivista e da sua real preocupação em estudar como os fatores internos influenciariam o indivíduo no cometimento (ou não) de algum delito. Assim, esse determinismo que Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo defendiam acabou fazendo com que os fatores externos – do meio social – fossem colocados em segundo plano, quando na verdade, exercem forte influência na conduta social da pessoa (inclusive de nós).

As Escolas Sociológicas da Criminologia, hoje, dividem-se nas denominadas “teorias do conflito” e “teorias do consenso”. O primeiro conjunto de teorias (teorias do conflito) busca justificar a ocorrência dos crimes com base na desigualdade social e na constante briga de classes sociais (por exemplo, “classe rica” e “classe pobre”); enquanto que o segundo conjunto – teorias do consenso – acreditam que a criminalidade é algo inerente à sociedade, isto é, não existe sociedade sem crime; porém, para esse conjunto de teorias, a criminalidade não teria fundamentação na briga de classes, mas sim em outros determinados fatores.

Assim, vamos focar no primeiro conjunto de teorias: as teorias do consenso. Esse conjunto, como já dito anteriormente, não acredita que a criminalidade seja fruto de uma briga constante de classes sociais, mas sim de outros fatores que deveriam ser estudados. Logo, esse conjunto é formado por quatro teorias: a Teoria Ecológica (Escola de Chicago), a Teoria da Associação Diferencial, a Teoria da Anomia social e, por fim, a Teoria da Subcultura Deliquente.

A primeira teoria – Teoria Ecológica – também é denominada de “Escola de Chicago”, por que teve o seu embrião de formação na cidade de Chicago, nos Estados Unidos da América, de tal forma que os sociólogos da época acreditavam que a arquitetura dos grandes centros urbanos seria fator essencial para identificar a criminalidade. Nesse sentido, quanto mais nos aproximamos de um centro urbano, maior seria a criminalidade, principalmente se comparamos esses centros urbanos com cidades mais distantes (interiores). Além disso, a Teoria Ecológica também explica que pichações, monumentos degradados e má organização social, demonstram a ausência constante do Estado, servindo de incentivo (cada vez mais) para a prática criminosa.

Importante mencionar que a Teoria Ecológica se denomina desse jeito por que, como é evidente, estudou a ecologia (homem e meio) e sua relação com a delinquência.

Já a Teoria da Associação Diferencial foi desenvolvida pelo sociólogo Edwin Sutherland, em um cenário de que se acreditava que a criminalidade teria relação com a realidade patrimonial das pessoas, de tal forma que os indivíduos com menos recursos patrimoniais é que tenderiam a cometer mais ilícitos. Contudo, Edwin Sutherland foi quem “quebrou” esse paradigma e passou a provar que pessoas das classes mais abastadas (ricas) também tenderiam a delinquir, ou seja, o fator patrimonial não impediria alguém de realizar alguma conduta criminosa. Foi através de seus estudos que surgiu a expressão “crimes de colarinho branco”.

Mas por que se chama “crimes de colarinho branco”? É uma alusão ao modo de vestir das pessoas ricas da época, com o colarinho branco. É legal mencionar que os delitos praticados pelos indivíduos considerados “pobres” eram denominados de “crimes de colarinho azul”, pois era a forma da roupa da maioria dos serviços (faxina, taxista, motorista de ônibus) que essas pessoas trabalhavam.

Assim, com Sutherland, o crime passou a ser visto de outros olhos: o quesito patrimonial não seria o preponderante para a prática de crimes entre as pessoas. Outro ponto interessante que o sociólogo percebeu foi que os “crimes de colarinho branco” tenderiam a ser praticados com menos violência, se comparados aos “crimes de colarinho azul”. Além disso, Edwin Sutherland também afirmou que a prática de crimes é algo resultante de aprendizado, de tal forma que o deliquente se tornou deliquente por que “aprendeu” a como ser um deliquente. Em outras palavras, a criminalidade se aprende e não se nasce com ela (como afirmavam os criminólogos da Escola Positivista).

Outra importante teoria foi a Teoria da Anomia Social, em que os sociólogos, como Robert Merton, acreditavam que o indivíduo deliquente agia daquela forma por que havia um espaço vazio – por isso que se chama de “anomia social” – entre ele e as normas legais de proibição, ou seja, é como se o deliquente não fosse “preenchido” – como um copo – do conteúdo proibitivo da norma penal, acreditando que pode fazer tudo.

Robert Merton justificou a sua teoria de acordo com o comportamento de pessoas das classes menos favorecidas que procuravam, a todo custo e de forma lícita, a chegar ao mesmo patamar que os mais ricos. Porém, assim que o indivíduo percebe que não chegará a esse patamar de forma lícita, pois não há oportunidade para todos, ele ignora o conteúdo da norma penal (por isso que se chama de anomia social) e passa a percorrer caminhos ilícitos – tráfico, roubo, furto – para conseguir as mesmas coisas que as classes mais abastadas, como um tênis, uma corrente de ouro, carros.

Por outro lado, a Teoria da Subcultura Deliquente foi formulada pelo sociólogo Albert Cohen, e passou a estudar a formação de gangues juvenis, principalmente as americanas. Para ele, as gangues seriam uma forma de reação social da classe menos favorecida contra a dominante, de tal forma que os indivíduos que se envolveriam em uma determinada gangue teriam códigos de conduta próprios. A sua formação seria a maneira do indivíduo de se identificar com determinado grupo – já que o dominante ele não se identifica – e a prática criminosa seria essa forma de “reação social” contra a classe dominante, com o intuito de provocar medo ou temor, como ocorre normalmente, no caso brasileiro, nas associações para o tráfico de drogas.

Finalizando o conjunto das teorias do consenso, partiremos para o próximo conjunto de teorias sociológicas: as teorias do conflito que, como já explicado anteriormente, possuem como característica primordial acreditarem que a delinquência é fruto do conflito constante de classes sociais.

Aqui, podemos identificar a Escola Interacionista, também denominada de etiquetamento social ou de reação social, em que acreditava que o sistema penal é, naturalmente, discriminatório e que, de alguma forma, cria estigmas e etiquetas (“ladrão”, “estuprador”, “homicida”) contra os indivíduos que acabam cometendo crimes. Assim, esses estereótipos são criados pela classe dominante (que possui a maior concentração de renda) contra a classe menos favorecida (sofredora dessas “etiquetas”), como forma de manter o seu poder.

Aqui, surgem outras teorias, como a coculpabilidade (o Estado teria uma parcela de culpa pelas práticas criminosas, pois não oferece as mesmas oportunidades de ascensão social para as pessoas), a da coculpabilidade às avessas (fixar uma pena menor para os pertencentes à classe dominante), o Direito Penal do Amigo (beneficiar os “amigos” integrantes da classe dominantes, como forma de conseguir privilégios) e a Teoria dos testículos quebrados (que se refere à limpeza urbana de mendigos nos Estados Unidos, como forma de “limpar” a sociedade e mostrar que o ente estatal se encontra presente nas ruas para “limpar” a criminalidade).

Outro conjunto de teorias que se conformou dentro das “teorias do conflito” passou a ganhar grande destaque, de tal forma que se tornou mais uma etapa do conhecimento criminológico, tendo como base uma concepção marxista da sociedade: a denominada Criminologia Crítica ou Radical.

Partiremos desse raciocínio. Até amanhã!

Referência: GONZAGA, Christiano. Manual de Criminologia/ Christiano Gonzaga. – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. 


Publicado em 15/06/2021 às 18:01

A Escola Positivista da Criminologia

Estreando a nossa Semana da Criminologia, o tema que será hoje abordado se refere a denominada Escola Positivista da Criminologia, ponto crucial na referida ciência, que passou a olhar o criminoso como um ser doente e que em vez de ser preso, deveria receber tratamento, como forma de proteger toda a sociedade dele e curá-lo.


Inicialmente é importante mencionar que a Escola Clássica da Criminologia sofreu duras críticas no tocante a deixar de perceber que o indivíduo também é influenciado por fatores externos e internos, no momento de delinquir. Assim, sentimentos como raiva, medo, ódio, amor; seriam elementos relevantes e capazes de influenciar o comportamento humano, ou seja, diferentemente dos pensadores da Escola Clássica da Criminologia; a Escola Positivista acreditava que não apenas o livre arbítrio era fundamental para a prática criminosa, mas sim fatores endógenos (internos).

Porém, por que ela se chama Escola Positivista? Além de ser uma reação à primeira escola da criminologia, a referida Escola possui essa denominação por que procurou “positivar”, “taxar”, “identificar”, “tipificar” os indivíduos como criminosos (ou não). Sim, exatamente isso, os pensadores da Escola Positivista procuraram traçar um perfil criminoso geral, na tentativa de identificar o deliquente antes mesmo que ele viesse a praticar um crime na sociedade.

Sabe a nossa carteira de identidade? Com foto, CPF (Cadastro de Pessoa Física), RG (Registro Geral)? Pronto, a ideia de que todos os cidadãos deveriam andar portando uma identificação foi exatamente originada da Escola Positivista, pois no momento da abordagem policial (na época, principalmente), os policiais procuravam a identificação do sujeito para verificar se a pessoa era (ou não) um criminoso em potencial, através do banco de dados que eles possuíam na época. Interessante, não?

Bom, voltando a nossa abordagem da Escola Positivista, temos que ter consolidado em nossa mente que a Escola Positivista olhava o criminoso como um ser doente, que já nasceu com tendências criminosas e que deveria ser, imediatamente, identificado; para evitar que ele cometa crimes contra as “pessoas normais”, bem como proteger toda a sociedade, fornecendo a pessoa um “tratamento” para “curá-la” dessa natureza criminosa.

São três os principais pensadores (e criminólogos) da Escola Positivista (também são chamados de “a tríade positivista”): Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo. Assim, o estudo desses criminólogos é de suma importância e corresponde a uma forte contribuição a nossa Criminologia.

Vamos começar com Cesare Lombroso. Para alguns, é considerado o “pai da criminologia”, sendo a sua principal obra “O homem deliquente” e serviu de base para outros estudos na época. Logo, Lombroso era entusiasta da pesquisa e da observação empírica e procurou, através de seus estudos, identificar um perfil criminoso geral, como forma de preservar a sociedade e cuidar do deliquente em potencial. Dessa maneira, Lombroso realizou suas pesquisas nos presídios, estudando o perfil, principalmente fenótipo (físico), dos indivíduos, na tentativa de traçar o seu perfil criminoso.

O seu livro “O homem deliquente” procurou tratar dos principais traços e motivações do criminoso, bem como Cesare Lombroso conseguiu identificar que o deliquente, na verdade, seria uma pessoa com comportamentos primitivos e que não evoluiu com toda a sociedade, ou seja, o deliquente tende a praticar condutas voltadas ao seu primitivismo; assim, Lombroso acabou denominando-o de “ser atávico” (que não evoluiu e possui características primitivas).

É importante mencionar que os estudos de Lombroso, para a época, era algo totalmente inovador (mas que recebeu também críticas fortes) e serviu, inclusive, para incentivar a sua filha – Gina Lombroso – em contribuir com seus estudos e pesquisas na tentativa de identificar e tratar a criminalidade feminina, isto é, a filha de Lombroso direcionou os estudos do pai (e novos), também, para compreender o motivo da deliquente feminina.

O trabalho de Gina Lombroso também resultou em um livro de coautoria e que se chamou “A mulher deliquente: a prostituta e a mulher normal”; de tal forma que Gina identificou que a criminalidade feminina tinha relação com os sentimentos, de tal forma que a figura feminina praticaria condutas criminosos de acordo com seus sentimentos e correspondência emocional. Além disso, a referida pesquisadora também compreendeu que as mulheres tenderiam a praticar ilícitos sem o emprego de violência (a violência seria algo mais característico da figura masculina), como nos casos de emprego de veneno em pequenas doses para provocar a morte de alguém.

No mesmo sentido, Gina Lombroso também concluiu, para a época, que determinadas condutas – como a prostituição – teriam relação com a disfunção hormonal de algumas mulheres, bem como as mulheres que se dedicavam a essa prática tenderiam a ter comportamentos mais voltados ao universo masculino.

A contribuição dos estudos de Gina Lombroso foi de suma importância, pois correspondeu a um “embrião” para o nascimento da criminologia feminista e também o surgimento de críticas voltadas a sua análise, pois Gina acabou definindo a mulher criminosa a partir de uma figura masculina (estereótipos masculinos).

Porém, foi com Enrico Ferri – nosso segundo pensador – que o tratamento do deliquente ganhou mais destaque. Para Ferri, o criminoso seria uma pessoa doente e que deveria, de alguma forma, ser “tratada” para evitar a prática de novas condutas criminosas, como forma de defesa social. Assim, Erico Ferri propôs a utilização da medida de segurança em substituição da pena comum, para os delinquentes.

Interessante dizer que a ideia de Enrico Ferri se encontra em nosso atual Código Penal (1940), quando visualizamos o Art.96 do referido diploma legal, em que são previstas as medidas de segurança como forma de “neutralizar” o criminoso, sendo elas a internação (mais grave) e o tratamento ambulatorial (menos grave). Contudo, a ideia de Ferri era que a medida de segurança não tivesse um tempo certo de aplicação, devendo ser subordinada a sua cessação de acordo com o término dos “sintomas da delinquência” do indivíduo, isto é, só acabaria a medida de segurança se ele estivesse curado.

Isso corresponderia a uma verdadeira aplicação de “pena eterna”, pois o criminoso só sairia do manicômio judicial, por exemplo, se um médico perito avaliasse o seu comportamento e “sintomas de delinquência” para liberá-lo (ou não).

Contudo, hoje em nossa atual sistemática do Código Penal de 1940, é proibida a aplicação da medida de segurança combinada com outra pena (privativa de liberdade, por exemplo), devendo se aplicar ou a medida de segurança ou a outra pena (chamamos de sistema vicariante). Por outro lado, também houve a proibição de se aplicar as medidas de segurança de forma “eterna”, devendo ela obedecer ao mesmo limite de quarenta anos das penas comuns (conforme o Pacote Anticrime).

Com isso, Enrico Ferri foi crucial para a consolidação do pensamento da existência de medidas de segurança como forma de tratar o criminoso doente.

No mesmo sentido e com uma incrível contribuição, ainda temos o criminólogo Rafael Garofalo. Para alguns doutrinadores, como Christiano Gonzaga*, Garofalo seria o pai da criminologia e não Cesare Lombroso.

E qual o nível de importância dos estudos de Rafael Garofalo? Ele foi o responsável por utilizar o termo “periculosidade” associado à prática criminosa. Assim, essa nomenclatura é usada até os dias de hoje no âmbito jurídico, principalmente em nosso Código Penal de 1940, em nosso Código de Processo Penal de 1941 e em nossa Lei de Execução Penal (Lei nº. 7.210/84). No nosso Código Penal, ele é utilizado na dosimetria das penas, por exemplo; em nosso Código de Processo Penal, também é usado para decidir sobre a prisão preventiva e em outros casos e, por fim, na Lei de Execução Penal, também é usado o termo “periculosidade” para avaliar a possibilidade de progressão de regime do indivíduo, através de um exame criminológico solicitado pelo magistrado.

Através dessa visão, Rafael Garofalo acreditava que se um indivíduo fosse classificado como criminoso, ele teria um nível de periculosidade maior do que as demais pessoas e, por esse motivo, deveria ser “neutralizado” (medidas de segurança) para proteger a sociedade e ele.

As contribuições da Escola Positivista são de especial importância para o estudo da Criminologia. Porém, como a Escola Clássica do Direito Penal, ela não se livrou de diversas críticas que gravitavam, principalmente, no foco apenas endógeno do indivíduo, fazendo com que fatores externos – e que influenciariam a pessoa para a prática criminosa – foram colocados em segundo plano.

Dessa forma, passaram as Escolas Sociológicas a “puxarem” a função de investigação do crime e do criminoso, agora. Elas seriam de grande importância, tendo em vista que passaram a estudar o ambiente em que o criminoso é inserido e convive, utilizando esse cenário como objeto do estudo para resolver a seguinte questão: o ambiente externo é capaz de influenciar o indivíduo para a prática criminosa?

Bom, esse será o nosso enfrentamento amanhã. Até breve.

*GONZAGA, Christiano. Manual de Criminologia/ Christiano Gonzaga. – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. pps. 45-54. 


Publicado em 14/06/2021 às 16:52

A Escola Clássica da Criminologia

A Criminologia é uma importante área do Direito em que se estuda, de forma geral, o crime, o criminoso e o sistema criminal; de tal forma que, a criminologia, serve como mecanismo ao combate do crime, comunicando-se também com as áreas das Políticas Criminais e do próprio Direito Penal. Assim, como é essa relação?  

“Como assim, isso não é crime?”, essa é uma frase clássica que ouço no cotidiano de pessoas que acreditam que determinada conduta que praticaram era crime, quando na verdade não. Lembro que estava assistindo uma aula para o Exame da OAB e um dos meus professores mencionou exatamente isso: que um casal havia se encontrado com ele para perguntar se seria crime a conduta de incesto, já que eles estavam preocupados (possivelmente, já teriam praticado algo), o referido professor teve que acalmá-los, dizendo que o incesto, aos olhos do Direito Penal, não seria um crime.

Você já parou para pensar como uma conduta é considerada como crime? Como ela chega a ter referida relevância ao ponto de ser prevista no nosso Código Penal? Bom, quando uma determinada conduta é tida como crime, anteriormente, houve todo um processo (em tese) de estudo acerca da relevância penal daquela ação ou omissão. Assim, quem faz o referido estudo é a nossa Criminologia que, com comunicação juntamente das Políticas Criminais, acaba levando ao Direito Penal determinadas condutas que devem ser tipificadas e previstas no Código Penal.

Dessa forma, enquanto a Criminologia estuda, em regra, o crime, o criminoso e o sistema penitenciário (inclusive, ela também estuda a vítima e o seu comportamento, por exemplo); as Políticas Criminais correspondem à ferramentas e mecanismo que possuímos para a prevenção e repreensão da prática criminosa, como por exemplo, o investimento em iluminação pública, a criação de novas delegacias, o fortalecimento de propagandas que instruam as pessoas a não circular por determinadas horas na rua; tudo isso corresponde à medidas que podem ser adotadas para evitar ou diminuir o efeito danoso do crime. Porém, quando determinada conduta é estudada pela Criminologia, as Políticas Públicas entendem que ela é relevante a tal ponto que deve ser prevista no Código Penal, ai é o momento que o nosso Direito Penal é acionado e encarregado de tipificar aquela determinada conduta para proteger um importante bem jurídico penal, como por exemplo, a dignidade sexual no crime de estupro ou a vida no crime de homicídio.

Logo, é perceptível que há uma intersecção e um fluxo de informações entre esses três pontos: a Criminologia, as Políticas Criminais e o Direito Penal.

Agora, vamos passar à análise da Criminologia, já que é o tema de nosso artigo de hoje e, mais especificadamente, da Escola Clássica da Criminologia (ou do Direito Penal).

As razões do por quê os homens cometem crimes sempre foi uma questão de reflexão desde a Antiguidade do mundo. Enquanto que na Antiguidade, com Aristóteles, Sócrates; tínhamos o crime como um reflexo do convívio com a sociedade, tendo a conduta ilícita normalmente vinculação com o patrimônio. Na Idade Média, com Santo Tomás de Aquino, por exemplo, aquele que furtava para comer (hoje conhecemos como “furto famélico”) não deveria ser punido, mesmo afetando o patrimônio alheio, tendo em vista os sentimentos de clemência e amor cristão.

Porém, o ponto alto da Criminologia começou a partir da denominada Escola Clássica da Criminologia* (ou do Direito Penal). Com forte influência do Iluminismo (século XVIII), os criminólogos/pensadores acreditavam que a pessoa deveria ser punida de acordo com a conduta que esta praticou, mas a referida conduta não deveria ser “viciada”, mas sim fundamentada no livre arbítrio do homem. Como assim? Se o indivíduo fosse livre, ao ponto de poder decidir entre o bem e o mal, entre o certo e o errado, e mesmo assim tomasse a decisão de praticar uma ação ou omissão “errada” ou “má”, deveria ser punido pelo Direito Penal, pois a citada consequência foi direta de suas ações.

Aqui, é um embrião do que hoje temos como Direito Penal do Fato, onde punimos o indivíduo de acordo com sua conduta e não de acordo com o que ele é (Direito Penal do Inimigo).

Além disso, um importante pensador dessa Escola foi Césare Beccaria, com o seu livro “Dos delitos e das penas”, em que buscava a punição do indivíduo de acordo com a proporcionalidade entre o mal que ele praticou e as consequências advindas da ação/omissão. Nesse ponto, também surge a ideia de proporcionalidade das penas que possuímos no nosso Código Penal: retribuir o “mal” cometido na mesma proporção do agravo (resultado).

Outro importante pensador da Escola Clássica foi Francesco Carrara. Dessa forma, Carrara contribuiu para a citada Escola, através do conceito de relevância do bem jurídico a ser tutelado pelo Direito Penal: para ele, nem todos os bens mereceriam atenção do Direito Criminal, de tal forma que o legislador deveria escolher “a dedo” cada bem jurídico que seria tutelado pelo Direito Penal, filtrando assim os mais essenciais à sociedade, como a vida, a dignidade sexual, à família, entre outros.

Assim, a contribuição de Francesco Carrara recai nos princípios da lesividade, da ofensividade, da intervenção mínima e da fragmentariedade do Direito Penal, ou seja, devendo este ser apenas acionado em casos necessários e autorizados pela legislação.

Dessa maneira, é evidente que a Escola Clássica da Criminologia contribui em demasia com a Criminologia, pois definiu os primeiros contornos sólidos em como o Estado deveria se deslocar para punir os indivíduos, não excedendo na punição.

No próximo artigo trataremos de um ponto crucial da Criminologia: a denominada Escola Positivista, em que se passou a estudar o crime e o criminoso não como algo resultante das ações ou omissões (conduta) dos indivíduos, mas sim como uma “doença”, como algo que “deveria ser tratado” para “neutralizar” o criminoso, fazendo com que o deliquente fosse um “desviado” por natureza, não havendo qualquer livre arbítrio, fazendo imperar agora, o que denominamos de determinismo biológico.


*GONZAGA, Christiano. Manual de Criminologia/ Christiano Gonzaga. – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. pps. 43-45.


Publicado em 09/06/2021 às 20:50

Concurso de Crimes

O concurso de crimes é um importante instituto do Direito Penal e do Direito Processual Penal e tem como principal finalidade auxiliar o aplicador do direito na dosimetria das penas do réu, bem como serve de bússola para a fixação da competência do processo e julgamento do acusado.

O nosso tema de hoje é “concurso de crimes”. Tratar dessa matéria é nos remeter a duas vertentes: uma material e a outra processual. No tocante à vertente material, teremos que enfrentar a classificação dos concursos de crimes, bem como definir a pena aplicada para o indivíduo, caso cometa a sua empreitada criminosa nesses contornos. Agora, em relação ao ponto de vista processual, o concurso de crimes serve como arcabouço de definir qual seria o juízo competente para julgar aquela determinada sequência de crimes.

Assim, o foco da nossa jornada de hoje será a de tratar o concurso de crimes em um ponto de vista material. Dessa forma, você sabe o que viria a ser o denominado “concurso de crimes”?

Vamos começar por partes. Concurso nos remete a provas, concorrência para algo ou a reunião de muitas pessoas em prol de algum objetivo (como passar em um vestibular muito concorrido ou até mesmo em um concurso público). Sim, esse nosso termo “concurso de crimes” se refere ao conjunto de crimes que uma determinada pessoa comete, ou seja, o indivíduo não se limita a praticar, em regra, apenas uma conduta (logo, haveria um “concurso” entre essas condutas), mas sim várias.

Partindo desse ponto, o nosso Código Penal de 1940 trouxe três espécies de concurso de crimes: o concurso material (Art.69), o concurso formal (Art.70) e, por fim, o crime continuado (Art.71). Vamos iniciar a nossa análise a partir da colisão entre o concurso material e o concurso formal de ilícitos, já que para compreender um é essencial termos a noção do que seria o outro.

Temos que ter como base, primeiramente, quantas condutas o indivíduo praticou para cometer os crimes. Assim, se o réu praticou a quantidade de duas ou mais condutas, fazendo com que suas condutas trouxessem como consequência um ou mais resultados, estaríamos diante do concurso material; enquanto que aquele réu que praticou apenas uma conduta, provocando assim um ou mais resultados, teríamos o denominado concurso formal de crimes.

Eu sei, é complicado de compreender em um primeiro momento, mas vamos exemplificar essa “bagunça”. Partiremos de um exemplo em que o indivíduo tenha formado uma associação criminosa (com três pessoas e essa associação possui estabilidade e permanência) para cometer diversos roubos em um determinado bairro. Logo, após formarem a associação, no dia seguinte, os indivíduos pratiquem o primeiro roubo contra uma vítima e, por terem muita sorte na vida criminosa, acabam sendo pegos pela polícia local. Qual seria o concurso de crimes nesse cenário?

Vamos analisar: a primeira conduta dos criminosos foi a formação de uma associação criminosa, depois disso, eles praticaram o primeiro roubo, que corresponde a uma segunda conduta, e logo após, foram presos pela polícia. Perceberam que temos duas condutas distintas? Uma a de “associar-se” e a outra de “subtrair”? Pronto, estaríamos diante de um concurso material de crimes, pois os indivíduos praticaram duas condutas (se associar e subtrair pertences) e um determinado contexto fático.

Aqui, a pena do indivíduo é somada, ou seja, para chegarmos à pena total que o criminoso teria que cumprir é só procedermos à somatória da pena do crime de associação criminosa (Art.288, Código Penal) e do crime de roubo (Art.157, Código Penal). Esse procedimento é o que denominados de “cúmulo material” (soma material dos crimes).

Agora, vamos para o concurso formal de crimes. Aqui é preciso uma atenção redobrada, pois trataremos de duas espécies de concurso formal de crimes: o denominado “com desígnios autônomos” e o “sem desígnios autônomos”. É bom recordamos que o concurso formal se caracteriza quando o indivíduo pratica uma conduta e, dessa conduta, surgem dois ou mais resultados.

Vamos exemplificar a noção básica? Vamos. Imagine um motorista de ônibus que esteja transportando cerca de vinte pessoas no transporte e, de repente, por não ter dormido bem no dia anterior, acabe adormecendo no volante e faça o ônibus capotar na via. Como o motorista é uma pessoa com muita sorte na vida, as vinte pessoas acabam falecendo imediatamente após a batida. Perceberam que através de uma única conduta (dormir ao volante) o motorista provocou mais de um resultado (morte dos vinte passageiros)? Pronto. Isso é o concurso formal de crimes. Nesse caso, dizemos que o concurso formal é “sem desígnios autônomos ou perfeito”, isto é, a pessoa que praticou a conduta ilícita não tinha a intenção de pratica-la.

Por outro lado, o concurso formal imperfeito ou “com desígnios autônomos” é quando o criminoso pratica uma conduta e, através de sua vontade, consegue os resultados pretendidos. Um exemplo bastante típico desse caso é do ataque terrorista: o criminoso implanta uma bomba em um estádio ou até mesmo em um ônibus e, procurando provocar a morte do maior número de pessoas que ele conseguir, explode a bomba. É essencial obervar que através de sua única conduta (explodir a bomba), o indivíduo alcançou vários resultados (mortes de pessoas).

No primeiro caso (concurso formal perfeito) a pena é exasperada, ou seja, pega-se um patamar pelo número de resultados e acrescentamos a pena da pessoa; enquanto que o concurso formal imperfeito, a pena será somada (como ocorre no caso do cúmulo material no concurso material de crimes).

Importante ressaltar que entre aplicar o cúmulo material ou a exasperação da pena, o cúmulo material é pior em comparação à exasperação da pena.

Por fim, temos o denominado crime continuado, previsto no Art.71 do Código Penal. Essa modalidade de concurso de crimes trabalha com três elementos caracterizadores: o crime deve ser praticado nas mesmas condições de tempo, lugar e “modus operandi” (execução). Além disso, também se exige que a sequência de crimes deve ser da mesma espécie, ou seja, os crimes praticados devem ser “iguais”.

Agora, vamos de exemplo para concretizarmos isso: imaginemos que uma pessoa resolveu a cada dia, praticar um homicídio contra uma pessoa diferente. No primeiro dia, o criminoso mate alguém e, nos dias seguintes, vá cometendo um homicídio contra vítimas diferentes, como ocorre nos casos de assassinos em sérrie (serial killer). Como o criminoso sempre praticou crimes da mesma espécie (homicídio), nas mesmas condições de tempo (os Tribunais dão o intervalo de trinta dias de cometimento entre um crime e outro) e nas mesmas condições de lugar, ou seja, no mesmo bairro (na mesma comarca, que é o entendimento pacificado em nossos Tribunais), estaríamos diante do crime continuado.

Outro exemplo bem comum que é citado: quando a caixa de um supermercado, a cada dia de trabalho, subtrai cem reais do caixa, até o dia em que é pega por um fiscalizador. Também estaríamos diante do crime continuado.

Nesse caso, a pena não é aplicada de acordo com somatória, mas sim com a exasperação e de acordo com o número de vítimas. É o mesmo raciocínio: pega-se uma fração corresponde ao número de vítimas e exaspera (aplica) na pena prevista no tipo penal.

O legislador, visando praticar uma reprimenda “mais pesada”, prevê no parágrafo único do Art.71 do Código Penal a possibilidade do magistrado triplicar a pena final se o crime continuado for praticado contra vítimas diferentes e houve emprego de violência ou grave ameaça, por exemplo, o criminoso se utilizou de uma arma de fogo para praticar o crime.

Portanto, o concurso de crimes é um importante instituto para orientar o juiz, o promotor de justiça, bem como o advogado na correta e justa aplicação da pena para o réu. E você: achou complicado? 


Publicado em 07/06/2021 às 21:59

CONCURSO DE CRIMES

O concurso de crimes é um importante instituto do Direito Penal e do Direito Processual Penal e tem como principal finalidade auxiliar o aplicador do direito
na dosimetria das penas do réu, bem como serve de bússola para a fixação da competência do processo e julgamento do acusado. 

O nosso tema de hoje é “concurso de crimes”. Tratar dessa matéria é nos remeter a duas vertentes: uma material e a outra processual. No tocante à vertente material, teremos que enfrentar a classificação dos concursos de crimes, bem como definir a pena aplicada para o indivíduo, caso cometa a sua empreitada criminosa nesses contornos. Agora, em relação ao ponto de vista processual, o concurso de crimes serve como arcabouço de definir qual seria o juízo competente para julgar aquela determinada sequência de crimes.

Assim, o foco da nossa jornada de hoje será a de tratar o concurso de crimes em um ponto de vista material. Dessa forma, você sabe o que viria a ser o denominado “concurso de crimes”?

Vamos começar por partes. Concurso nos remete a provas, concorrência para algo ou a reunião de muitas pessoas em prol de algum objetivo (como passar em um vestibular muito concorrido ou até mesmo em um concurso público). Sim, esse nosso termo “concurso de crimes” se refere ao conjunto de crimes que uma determinada pessoa comete, ou seja, o indivíduo não se limita a praticar, em regra, apenas uma conduta (logo, haveria um “concurso” entre essas condutas), mas sim várias.

Partindo desse ponto, o nosso Código Penal de 1940 trouxe três espécies de concurso de crimes: o concurso material (Art.69), o concurso formal (Art.70) e, por fim, o crime continuado (Art.71). Vamos iniciar a nossa análise a partir da colisão entre o concurso material e o concurso formal de ilícitos, já que para compreender um é essencial termos a noção do que seria o outro.

Temos que ter como base, primeiramente, quantas condutas o indivíduo praticou para cometer os crimes. Assim, se o réu praticou a quantidade de duas ou mais condutas, fazendo com que suas condutas trouxessem como consequência um ou mais resultados, estaríamos diante do concurso material; enquanto que aquele réu que praticou apenas uma conduta, provocando assim um ou mais resultados, teríamos o denominado concurso formal de crimes.

Eu sei, é complicado de compreender em um primeiro momento, mas vamos exemplificar essa “bagunça”. Partiremos de um exemplo em que o indivíduo tenha formado uma associação criminosa (com três pessoas e essa associação possui estabilidade e permanência) para cometer diversos roubos em um determinado bairro. Logo, após formarem a associação, no dia seguinte, os indivíduos pratiquem o primeiro roubo contra uma vítima e, por terem muita sorte na vida criminosa, acabam sendo pegos pela polícia local. Qual seria o concurso de crimes nesse cenário?

Vamos analisar: a primeira conduta dos criminosos foi a formação de uma associação criminosa, depois disso, eles praticaram o primeiro roubo, que corresponde a uma segunda conduta, e logo após, foram presos pela polícia. Perceberam que temos duas condutas distintas? Uma a de “associar-se” e a outra de “subtrair”? Pronto, estaríamos diante de um concurso material de crimes, pois os indivíduos praticaram duas condutas (se associar e subtrair pertences) e um determinado contexto fático.

Aqui, a pena do indivíduo é somada, ou seja, para chegarmos à pena total que o criminoso teria que cumprir é só procedermos à somatória da pena do crime de associação criminosa (Art.288, Código Penal) e do crime de roubo (Art.157, Código Penal). Esse procedimento é o que denominados de “cúmulo material” (soma material dos crimes).

Agora, vamos para o concurso formal de crimes. Aqui é preciso uma atenção redobrada, pois trataremos de duas espécies de concurso formal de crimes: o denominado “com desígnios autônomos” e o “sem desígnios autônomos”. É bom recordamos que o concurso formal se caracteriza quando o indivíduo pratica uma conduta e, dessa conduta, surgem dois ou mais resultados.

Vamos exemplificar a noção básica? Vamos. Imagine um motorista de ônibus que esteja transportando cerca de vinte pessoas no transporte e, de repente, por não ter dormido bem no dia anterior, acabe adormecendo no volante e faça o ônibus capotar na via. Como o motorista é uma pessoa com muita sorte na vida, as vinte pessoas acabam falecendo imediatamente após a batida. Perceberam que através de uma única conduta (dormir ao volante) o motorista provocou mais de um resultado (morte dos vinte passageiros)? Pronto. Isso é o concurso formal de crimes. Nesse caso, dizemos que o concurso formal é “sem desígnios autônomos ou perfeito”, isto é, a pessoa que praticou a conduta ilícita não tinha a intenção de pratica-la.

Por outro lado, o concurso formal imperfeito ou “com desígnios autônomos” é quando o criminoso pratica uma conduta e, através de sua vontade, consegue os resultados pretendidos. Um exemplo bastante típico desse caso é do ataque terrorista: o criminoso implanta uma bomba em um estádio ou até mesmo em um ônibus e, procurando provocar a morte do maior número de pessoas que ele conseguir, explode a bomba. É essencial obervar que através de sua única conduta (explodir a bomba), o indivíduo alcançou vários resultados (mortes de pessoas).

No primeiro caso (concurso formal perfeito) a pena é exasperada, ou seja, pega-se um patamar pelo número de resultados e acrescentamos a pena da pessoa; enquanto que o concurso formal imperfeito, a pena será somada (como ocorre no caso do cúmulo material no concurso material de crimes).

Importante ressaltar que entre aplicar o cúmulo material ou a exasperação da pena, o cúmulo material é pior em comparação à exasperação da pena.

Por fim, temos o denominado crime continuado, previsto no Art.71 do Código Penal. Essa modalidade de concurso de crimes trabalha com três elementos caracterizadores: o crime deve ser praticado nas mesmas condições de tempo, lugar e “modus operandi” (execução). Além disso, também se exige que a sequência de crimes deve ser da mesma espécie, ou seja, os crimes praticados devem ser “iguais”.

Agora, vamos de exemplo para concretizarmos isso: imaginemos que uma pessoa resolveu a cada dia, praticar um homicídio contra uma pessoa diferente. No primeiro dia, o criminoso mate alguém e, nos dias seguintes, vá cometendo um homicídio contra vítimas diferentes, como ocorre nos casos de assassinos em sérrie (serial killer). Como o criminoso sempre praticou crimes da mesma espécie (homicídio), nas mesmas condições de tempo (os Tribunais dão o intervalo de trinta dias de cometimento entre um crime e outro) e nas mesmas condições de lugar, ou seja, no mesmo bairro (na mesma comarca, que é o entendimento pacificado em nossos Tribunais), estaríamos diante do crime continuado.

Outro exemplo bem comum que é citado: quando a caixa de um supermercado, a cada dia de trabalho, subtrai cem reais do caixa, até o dia em que é pega por um fiscalizador. Também estaríamos diante do crime continuado.

Nesse caso, a pena não é aplicada de acordo com somatória, mas sim com a exasperação e de acordo com o número de vítimas. É o mesmo raciocínio: pega-se uma fração corresponde ao número de vítimas e exaspera (aplica) na pena prevista no tipo penal.

O legislador, visando praticar uma reprimenda “mais pesada”, prevê no parágrafo único do Art.71 do Código Penal a possibilidade do magistrado triplicar a pena final se o crime continuado for praticado contra vítimas diferentes e houve emprego de violência ou grave ameaça, por exemplo, o criminoso se utilizou de uma arma de fogo para praticar o crime.

Portanto, o concurso de crimes é um importante instituto para orientar o juiz, o promotor de justiça, bem como o advogado na correta e justa aplicação da pena para o réu. E você: achou complicado?


Publicado em 31/05/2021 às 13:57

Prescrição Penal

A prescrição penal é um instituto que se relaciona com duas grandezas: o poder de punir do Estado e o tempo definido pela lei penal para aplicar a respectiva pena ao indivíduo infrator  

Falar sobre prescrição penal me remonta a um dos períodos da minha Graduação que começam a aparecer aquelas nomenclaturas que olhamos e dizemos: “Ham? O que é isso?”. Sim, com o tema da prescrição penal não foi diferente para mim e para alguns colegas da época. Porém, para que não haja dificuldades para compreender a importância da prescrição penal para quem atua na área – e também estuda – é de extrema necessidade entender, primeiramente, o que é prescrição.

Você já parou para pensar que tudo em nossa vida tem um tempo determinado para durar? Sim, seja a vida, seja uma Graduação, seja uma viagem de final de ano. Tudo tem um tempo certo para começar e, enfim, acabar. Esse é o ponto crucial para entendermos a prescrição. Tendo esse cenário em vista, o legislador pensou, vislumbrando a área penal, que o Estado deveria ter um determinado tempo para acusar, processar e punir (totalmente) o indivíduo; como forma de não submetê-lo a uma “pena” perpetua que o processo é capaz de gerar (Art.5º, Inciso XLVII, alínea “b”, da Constituição Federal de 1988).

Assim, a prescrição penal corresponde a um determinado tempo que a lei penal arbitra para que o ente estatal possa punir aquele indivíduo pelo cometimento de alguma infração penal. Outro ponto importante de mencionar sobre a prescrição penal é o estímulo da própria lei, em relação ao Estado, para que este puna a pessoa de forma eficiente (sem demoras excessivas).

Dessa maneira, limitando um determinado prazo para impor a sanção penal, estaria a lei incentivando o Estado a punir o indivíduo de forma eficiente (não essencialmente rápida). Contudo, de que lugar veio essa ideia de impor o dever do Estado em punir o indivíduo?

Bom, podemos pegar como referencial o Contratualismo de Jean-Jacques Rousseau (1768-1778) que determinou que o indivíduo, assim que nasce, faria um contrato tácito (não escrito) com o Estado, em que cederia parte de sua liberdade ao ente estatal, em prol deste manter o bem estar social e paz entre os indivíduos. Assim, infratores (aqueles que perturbassem de alguma forma esse bem estar social) deveriam ser punidos, como forma de restabelecer a paz social e assim, o bom convívio entre os homens.*

Superada essa parte inicial, passamos a adentrar no conteúdo do Código Penal de 1940, principalmente em seu Art.109. Logo, o referido diploma legal, atualmente, prevê três tipos de prescrições no tocante à pena: a prescrição abstrata, a prescrição em concreto (ou concreta) e a prescrição executória. Calma, eu sei que são muitos nomes, mas vamos explorar um por um.

Antes de falarmos sobre o primeiro tipo de prescrição penal, importante frisar que existia uma prescrição penal denominada de “prescrição virtual”, em que se aplicava a prescrição penal da pena hipotética (aquela prevista no tipo penal) no inquérito policial, tentando descobrir se a demora nas investigações da polícia teriam tornado o futuro processo com o “status” de prescrito. A briga para o reconhecimento deste tipo de prescrição chegou aos Tribunais Pátrios, tendo o Superior Tribunal de Justiça, na Súmula nº. 438, pacificado o entendimento de que a prescrição penal virtual não seria possível: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”

Outro ponto que tratavam para a proibição do reconhecimento da prescrição penal virtual (ou do inquérito policial), é que como a prescrição penal se trata de uma matéria de ordem pública, ela só poderia ser reconhecida pelo magistrado (de ofício ou por provocação), não tendo delegado de polícia jurisdição para aplicá-la e arquivar os autos do inquérito policial.

Com isso, superada essa primeira discussão, vamos tratar da denominada prescrição penal em abstrato ou para os íntimos, PPP.

Assim sendo, a prescrição penal em abstrato (PPP) é aquela que temos como parâmetro a pena abstrata prevista no tipo penal – chamamos de previsão no preceito secundário do tipo penal. Logo, pegamos esta como parâmetro e “jogamos” no Art.109 do Código Penal e, de acordo com o intervalo previsto no citado artigo, temos o tempo total que deveria ter sido aplicada a punição ao indivíduo. Essa PPP serve para identificarmos se, até o arbitramento da sentença penal, os sujeitos processuais – Ministério Público e Juiz, por exemplo – respeitaram o tempo definido pela lei para punir o indivíduo.

Vamos pegar um exemplo? Vamos. Se lermos o Art.121 do Código Penal, podemos ver que o crime ali previsto é o de Homicídio e o preceito secundário do tipo penal acaba prevendo uma pena de “reclusão, de seis a vinte anos”. Pegamos esse limite temporal de “seis a vinte anos” e vamos direto ao Art.109 do mesmo diploma legal. Chegando ao referido artigo, teremos que ler os intervalos de pena que o Art.109 determina ao longo de seus incisos. Após analisarmos estes, é possível perceber que para um crime que haja pena de “seis a vinte anos”, a infração penal irá prescrever em vinte anos, conforme o Art.109, Inciso I: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze”.

Dessa forma, o Estado teria o tempo total de vinte anos para poder punir o indivíduo que cometesse o crime de Homicídio (Art.121, Código Penal). Importante mencionar que podem ter duas causas que diminuam esse prazo pela metade, ambas previstas no Art.115 do Código Penal: quando a pessoa que praticou o crime, na época dos fatos, tinha apenas vinte e um anos de idade, ou na data da sentença, o indivíduo que praticou o crime tinha no mínimo setenta anos de idade. Assim, essas duas causas são possíveis de reduzir esse prazo pela metade, exigindo uma maior celeridade do Estado em punir.

Vamos voltar ao nosso exemplo? Digamos que quem praticou o crime de Homicídio, na época dos fatos, contava com vinte e um anos de idade. Como ficaria o tempo de prescrição penal? Simples, é só pegarmos aquele período de vinte anos que achamos através do Art.109 do Código Penal e reduzirmos para a metade, conforme determina o Art.115 do mesmo diploma legal, acabaríamos achando o total de dez anos para que o ente estatal puna o indivíduo pelo crime, já que dez anos seria a metade (1/2) de vinte anos.

Complicado? Nem tanto. Vamos piorar as coisas. Agora, vamos enfrentar a denominada Prescrição Penal em concreto, ou para os íntimos PPC. Ela pode ser de dois tipos: retroativa e superveniente, tendo como marco inicial a sentença penal e o transito em julgado para o Ministério Público, ou seja, a perda da possibilidade de piorar (aumentar) a pena do réu prevista na sentença.

A Prescrição Penal em concreto, diferentemente da PPP (em abstrato), não tem como base a pena hipotética do tipo penal, mas sim a pena definida pela sentença penal (por isso que chamamos de Prescrição Penal “em concreto”, pois a pena estaria determina na sentença, assim concretizada). Essa prescrição pode ser de dois tipos: a retroativa e a superveniente.

Assim, a retroativa contaria o tempo “voltando” da data da sentença até o recebimento da denúncia ou da queixa-crime. Importante mencionar que não há PPC retroativa entre a data do fato criminoso e o recebimento da ação penal, pois este período estaria regulado pela Prescrição Penal em abstrato (PPP). Adiante, a superveniente contaria o tempo “após” a data da sentença, até o início de cumprimento da pena definitiva pelo indivíduo.

Lembrando que o Art. 115 do Código Penal, com as causa de redução da prescrição pela metade são perfeitamente aplicáveis aqui também.

Por fim, e não menos importante, existe a nossa Prescrição da Pretensão Punitiva, ou para os íntimos PPE, em que passa a vigorar após o transito em julgado da sentença penal condenatória e o início de cumprimento da pena definitiva (que não cabe mais recurso) pelo indivíduo.

Aqui é importante mencionar que se a pessoa for reincidente, haverá o aumento de um terço (1/3) para o prazo da prescrição. Essa fração de 1/3 não seria aplicada nas anteriores, mas só em relação à PPE. Então, aqui, o Estado também teria um tempo certo para aplicar a pena correspondente ao indivíduo, sendo a PPE também calculada de acordo com a pena prevista na sentença penal.

Mas e se tiverem agravantes e atenuantes ou causas de aumento e de diminuição, como calculamos a prescrição? Temos que calculá-la levando em consideração todas essas questões e não puramente a pena lá prevista no preceito secundário do tipo penal. Assim, para termos uma ideia do tempo da prescrição, temos que considerar todas as circunstâncias que gravitam em torno desse cenário.

E a multa e as penas restritivas de direitos? A multa tem um tempo de prescrição determinado em dois anos (Art.114, Inciso I, do Código Penal), se ela for a única arbitrada; contudo, se ela for fixada juntamente com outra pena, ela seguirá a prescrição desta outra pena (Ex: pena de reclusão de quinze anos e multa – nesse caso, a pena de multa prescreverá no mesmo tempo da pena de reclusão de quinze anos, como se seguisse o “principal”). As penas restritivas de direito (Art.44, Código Penal) prescreve, também, ao mesmo tempo em que as penas privativas de liberdade, isto é, também utilizamos o Art.109 do Código Penal ou a pena aplicada na sentença penal para calcular.

E entre uma relação de “amor e ódio” por esse assunto, podemos perceber que a Prescrição Penal é um verdadeiro instituto complexo e que exige, assim, uma maior efetividade na aplicação da pena por parte da máquina estatal em relação ao indivíduo infrator.

* ROSSEAU, Jean-Jacques, 1712-1778. O contrato social/ J. J. Rousseau; [apresentação de João Carlos Brum Torres; tradução Paulo Neves]. – Porto Alegre, RS: L&PM, 2009.


Publicado em 24/05/2021 às 13:31

A importância do Garantismo Penal

O Sistema Garantista (SG) foi idealizado por Luigi Ferrajoli e representa um modelo em que se busca, principalmente, o equilíbrio entre a atuação do Estado e a liberdade do indivíduo em prol de um processo justo e igual  

Falar sobre o Garantismo Penal é um tema especial para mim, pois meu Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) foi feito com base na brilhante obra de Luigi Ferrajoli, um “gibi” de novecentos e vinte cinco páginas (terceira edição) e que se chama “Direito e Razão”*. Assim, é um tema que desenvolvo um carinho especial e tenho prazer em escrever sobre, para que mais pessoas possam entender o sistema que Ferrajoli desenvolveu visando um exato equilíbrio entre o poder do Estado e a liberdade do indivíduo.

Importante mencionar que o nosso artigo tratará da interpretação do Garantismo voltado ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, já que outras áreas do Direito já desenvolveram suas concepções garantistas próprias e se diferenciam, normalmente, do Garantismo Penal.

Mas o que é o Garantismo Penal proposto por Luigi Ferrajoli? Vamos começar com a imagem de uma balança. Sim, uma balança. Mentalizem essa balança em um exato equilíbrio, ou seja, no exato momento em que seus pratos pendurados pelas correntes estejam na mesma forma linear. Assim, esse equilíbrio é a exata proposta de Luigi Ferrajoli: no prato do lado esquerdo podemos dizer que seja a atuação do Estado, enquanto que no prato do lado direito podemos determinar que será a liberdade do homem.

Para que haja um completo equilíbrio do Sistema Garantista, esses pratos da balança devem estar em equilíbrio, não podendo o Estado preponderar em relação à liberdade humana e nem esta ter prevalência sobre a atuação do ente estatal. Logo, o cuidado do Garantismo Penal em retratar esse equilíbrio é afastar qualquer modelo de sistema estatal que esteja nos polos da balança (como se fossem modelos extremistas): se a atuação do Estado prevalecer sobre a liberdade humana, segundo Ferrajoli, estaríamos diante de um Estado ditatorial, ou seja, que o poderio do ente estatal (sua vontade) poderia atuar de forma discricionária e ilimitada contra a liberdade humana. Esse tipo de Estado pode ser vislumbrado em sistemas ditatoriais, em que garantias materiais e processuais são flexibilizadas ou excluídas, em prol de uma defesa social intensa.

Por outro lado, o Garantismo Penal também não concorda que a liberdade do indivíduo tenha prevalência em relação à intervenção estatal: Luigi Ferrajoli menciona que agora estaríamos diante de um Estado Anárquico, em que a intervenção estatal tenderia a “zero”, enquanto que a esfera de liberdade do indivíduo seria maximizada.

Portanto, é evidente que o Garantismo Penal busca um sistema de equilíbrio – afastando-se de extremos – entre a intervenção do Estado e a liberdade humana, com o respeito às garantias materiais e procedimentais que proteger o indivíduo e autorizam o Estado a agir.

Mas como é constituído esse sistema? Partindo dessa concepção inicial de “equilíbrio”, Luigi Ferrajoli mentalizou um sistema que pudesse garantir condições mínimas de proteção material e procedimental ao indivíduo, quando este estivesse diante do poder estatal, como no caso do processo. Dessa forma, Ferrajoli mentalizou o Sistema Garantista (SG) e criou axiomas, teoremas e teses para compô-lo.

Diante disso, imaginemos o Sistema Garantista como uma “teia”, em que axiomas, teoremas e teses se interligam para forma-la. Com isso, a importância desse sistema autopoiético – que se completa – é evidente: construir uma “teia” de garantias materiais e procedimentais para proteger o indivíduo dos excessos do Estado, bem como autorizar a atuação estatal de acordo com certas regras para que, assim, a impunidade não fosse motivada.

Ferrajoli separou os axiomas em dez: partem da lei e acabam na existência da defesa no processo. Meu intuito aqui não é discorrer sobre esses axiomas, mas para esclarecer ao leitor: o Garantismo Penal determina, por exemplo, que só existe crime se houver lei (axioma primeiro) e partir dessa premissa, Ferrajoli constrói o segundo axioma: não há crime sem lei, e assim por diante. Assim sendo, o último elemento do axioma anterior é ponte inicial de construção do próximo axioma. Essa é a lógica da “teia” do Sistema Garantista.

Mas e os teoremas e as teses? Simples, é a junção dos axiomas em níveis mais complexos, de tal forma que eles se interligam e vão formando “teias” cada vez maiores.

Bom, como eu mencionei, minha intenção não é dissertar sobre os axiomas, teses e teoremas propostos por Luigi Ferrajoli, mas trazer o tema do Garantismo Penal para o nosso cotidiano, já que muitas pessoas não sabem que o Sistema Garantista está cada vez mais presente em nossa vida do que imaginemos, seja em uma roda de discussão com os amigos, seja na sala do juiz durante uma audiência.

Nesse sentido, vou trazer algumas discussões que o próprio Ferrajoli propõe em seu livro:
Você é a favor ou contra a imposição da pena de multa para o réu? Pois é... Esse tema é bastante discutido no Garantismo Penal, pois Luigi Ferrajoli abomina a adoção de penas que sejam fixadas de acordo com o caráter pessoal do réu. Mas como assim? Simples, Ferrajoli defende que o indivíduo condenado pelo crime (fato), seja responsabilizado (punido) apenas com base no fato, já que qualquer cominação de pena que tivesse o caráter personalíssimo do réu (o indivíduo) deveria ser repudiada, pois abriria espaço para a existência do denominado Direito Penal do Inimigo.

Abrindo um espaço aqui, o Direito Penal do Inimigo foi bastante tratado por Guther Jakobs, através de seu livro “Direito Penal do Inimigo”**, em que defende a punição do indivíduo de acordo com o que ele representa para o Estado, elegendo-o como “inimigo do Estado”, de tal forma que não importaria a ação ou omissão que ele praticou. Percebeu que é totalmente o oposto que o Sistema Garantista defende? Assim, o Direito Penal do Inimigo foi muito utilizado – e é ainda – nos Estados Unidos, como ato de repúdio ao terrorismo, bem como foi utilizado na época do Nazismo na Alemanha, em que Hitler “elegeu” os judeus e grupos minoritários (ciganos, homossexuais) como “inimigos do Estado” e que deveriam ser combatidos, flexibilizando direitos e garantias, inclusive com construção de campos de concentração e penas cruéis e de morte.

Bom, voltando à pena de multa, o Garantismo Penal repudia a imposição de penas que visualizem, somente, o caráter personalíssimo do réu, tendo-o como um inimigo que deve ser punido pelo o que ele é, e não pelo que fez (fato).

Outro questionamento interessante... Você é contra ou a favor da colaboração premiada? Aqui no Brasil, quase todo dia, ficamos sabendo de alguma novidade sobre esse instituto que, normalmente, é aplicado nos crimes de organização criminosa ou tráfico de drogas. Com isso, a colaboração premiada tem como premissa um “acordo” entre o réu e o Ministério Público, diante do juiz, para que o réu colabore com a investigação e/ou o processo, em troca de algum benefício (redução de pena, aplicação de medidas restritivas de direito ou que o juiz deixe de aplicar a punição).

Ferrajoli abomina esse tipo de instituto dentro do Garantismo Penal, já que ele determina que a pena é um instituto essencialmente indisponível, isto é, que o Ministério Público não pode dispor dessa pena prevista no tipo penal, em troca de conceder alguns benefícios ao réu. A crítica de Ferrajoli gravita na insegurança jurídica que esse ato traz ao processo: o réu se submete a uma pena por medo do processo, quando ele poderia, na verdade, enfrentar toda a marcha processual e, ao final, ser absolvido. Esses institutos flexibilizariam garantias constitucionais (ampla defesa, contraditório, devido processo legal) em troca de uma celeridade e eficiência processual, tornando institutos indisponíveis (pena) em disponíveis.

Por fim, vou trazer mais uma discussão tratada por Ferrajoli em sua obra: Você é a favor ou contra que a defesa do acusado se utilize dos mesmos meios investigativos que o órgão da acusação?

Aqui, o Garantismo Penal relata que enquanto o órgão acusatório possui todo um arcabouço investigativo, como a Polícia Judiciária, meios próprios de investigação; a defesa do réu não possui os mesmos poderes investigativos e probatórios que a acusação, já que até pouco tempo, o próprio defensor do acusado não tinha acesso aos autos do inquérito policial, de situações já documentadas, só vindo essa realidade ser superada com a edição da Súmula Vinculante nº. 14 (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”).

Diante desse cenário, Ferrajoli prima que para existir aquele exato equilíbrio da balança (Estado “versus” liberdade humana), necessária se faz a adoção de meios de provas iguais para ambas as partes no processo, inclusive conferindo à defesa do acusado meios de investigação próprios. Outro ponto, só a título de curiosidade, que Ferrajoli trata é a impossibilidade do magistrado em produzir provas, tendo em vista a garantia da imparcialidade deste, bem como que o Sistema Garantista (SG) corresponderia a um sistema acusatório, ou seja, que o magistrado é apenas receptor das provas (produzidas pela acusação) e contraprovas (produzidas pela defesa), como forma de não envolvê-lo na investigação e contaminar a sua imparcialidade no momento de decidir.

Portanto, falar de Garantismo Penal é de extrema importância, já que, como exposto acima, é uma temática bastante atual em nosso cotidiano e que serve como forma de proteger o indivíduo de excessos do Estado, primando por uma intervenção mínima (só aquela necessária) do ente estatal, como forma de garantir esse equilíbrio da “balança” e sua sustentação por aquela “teia” de axiomas, teses e teoremas.

* FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal/ Luigi Ferrajoli; prefácio da 1. ed. italiana, Norberto Bobbio. – 3. ed. rev. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

** JAKOBS, Gunther. Direito Penal do inimigo: noções e críticas/ Gunther Jakobs, Manuel Cancio Meliá; org. e trad. André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli. – 6. ed., 2. tir. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015.


Publicado em 18/05/2021 às 22:06

A Nulidade Processual

A importância do respeito às garantias constitucionais do devido processo legal, da licitude da prova e da paridade de armas no processo

Em nosso tema de hoje, partiremos de uma concepção ampla, trazendo ensinamentos do Direito Constitucional para, depois, compreendermos a noção de nulidade em um campo mais restrito (Direito Processual Penal).

Você sabe o que é uma garantia constitucional? Sim, parece algo óbvio, mas a garantia serve para garantir um direito fundamental, é como se fosse uma espécie de mecanismo proposto para proteger um direito violado ou que, de alguma forma, esteja sobre ameaça de ser violado, como no caso do “habeas corpus” que é usado para garantir a liberdade de locomoção se esta já foi violada ou está na iminência de ser.

Assim, é possível notar a diferença de uma garantia para um direito: enquanto ela procura proteger um direito, o próprio direito corresponde a algo que é considerado importante pelo Estado e ele assim o declara, normalmente, em uma constituição escrita, como a nossa atual Constituição Federal de 1988 que em seu Art.5º apresenta um rol exemplificativo de direitos fundamentais.

Mas, quais são as garantias constitucionais que visam à proteção do processo para que este não seja maculado por alguma nulidade processual? São três garantias constitucionais principais – mas que não exclui outras – sendo elas: o devido processo legal, a licitude da prova e a paridade de armas.

Logo, o devido processo legal (Art.5º, Inciso LIV da Carta Magna de 1988), corresponde a uma garantia de que o processo, uma vez iniciado, obedecerá uma série de etapas e fases para o seu desenvolvimento regular. O seu nascimento se deu na Magna Carta de 1215, assinada pelo Rei João Sem Terra, após a pressão de barões ingleses contra o monarca, o referido Rei acabou reconhecendo alguns direitos aos nobres, como forma de limitar o seu poder estatal discricionário e também como maneira de não perder apoio da classe abastarda da época. Após isso, também começou a ser previsto na Constituição Americana (1787), por exemplo.

Agora, a garantia da ilicitude das provas (Art.5º, Inciso LVI, Constituição Federal de 1988) diz respeito a proibição da admissão de provas ilícitas no processo. Podemos compreender a prova como tudo aquilo que é levado ao conhecimento do magistrado, pelas partes, para tentar convencê-lo no momento de proferir sua decisão judicial. Antes da reforma de 2008, havia uma diferenciação entre prova ilícita e prova ilegítima, onde a primeira seria uma violação ao conteúdo material da prova, enquanto que a segunda corresponderia a uma violação ao processo formal de obtenção da referida prova. Contudo, após 2008, essa divergência foi superada e agora, independentemente de onde houver a violação, a prova será tida como ilícita.

Não é o momento oportuno, mas é importante ressaltar que há exceções à admissão da prova ilícita, como no caso do réu utiliza-la para provar sua inocência perante o juiz.

No tocante à garantia da paridade de armas (Art.5º, Inciso LV, da Carta Magna de 1988), esta é entendida em dois aspectos: o contraditório e a ampla defesa. Assim, o contraditório se refere à possibilidade da parte contrária participar do processo com os mesmos meios utilizados pela outra parte, ou seja, com as mesmas possibilidades de participação e refutação; enquanto que a ampla defesa deve ser analisada no prisma da defesa técnica (realizada por advogado e irrenunciável) e da autodefesa (feita pelo próprio acusado, sendo renunciável – “Aviso de Miranda” ou direito ao silêncio).

Mas qual a importância dessas garantias para o processo? Se houver a violação de qualquer dessas garantias, a marcha processual vai acabar sendo maculada pela denominada nulidade processual.

Dessa maneira, segundo Rosmar Rodrigues Alencar, a nulidade processual pode ser compreendida como a incidência defeituosa da norma no caso em concreto, ou ainda, pode se referir a técnicas de controle que o magistrado possui para blindar o processo de qualquer irregulariedade ou invalidade*. Importante frisar que este é um conceito amplo (lato) de nulidade, tendo esta, também, um conceito mais restrito, que será explicado agora.

Com isso, a nulidade, dependendo do seu nível de incidência defeituosa, pode ser classificada (sentido estrito) em quatro categorias, segundo a Teoria das Nulidades**: em irregulariedade, em nulidade absoluta, em nulidade relativa e em inexistência.

A irregularidade consiste em um tipo de nulidade em que não há vício grave, havendo apenas uma falta de regularidade formal no ato, normalmente no elemento acidental (não essencial) e que pode ser sanada brevemente. Um exemplo desse tipo de nulidade é quando o advogado do acusado deixa de assinar o termo de audiência, mas compareceu na mesma, podendo a citada irregulariedade ser sanada posteriormente.

Agora, a nulidade absoluta é aquela em que há uma violação à norma tida como de ordem pública, devendo ser reconhecida independentemente de ocorrência (ou não) de prejuízo a qualquer das partes, já que o Estado tem interesse predominante nesse caso. Um exemplo prático dessa nulidade é quando não se dá a oportunidade do interrogatório do réu na audiência de instrução, mesmo este se manifestando em querer falar perante o magistrado. O que ocorre aqui é uma “nulidade”.

Em oposição, a nulidade relativa é tida como uma violação de alguma norma que não seja de ordem pública e para que haja o seu reconhecimento, é preciso que a parte indique que prejuízo sofreu pela violação da norma penal. Esse caso ocorre, por exemplo, quando o Delegado de Polícia simula a cena do crime e notifica o acusado para comparecer a simulação, mas este não vai e alega, em sede de processo e após a referida simulação, que teve prejuízos em sua defesa. Nesse caso, o acusado terá que provar qual foi o prejuízo originado pela sua ausência. O que ocorre aqui é uma “anulabilidade”.

Nesse ponto, é importante ressaltar que uma parte processual não pode invocar a ocorrência de uma nulidade que ela mesma deu causa, sendo um comportamento contraditório.

Por fim, a inexistência é a nulidade mais “grave” que tem, ela corresponde a um defeito em um elemento essencial do ato, não podendo ser sanada de nenhuma forma. Ela pode ser vislumbrada, por exemplo, quando quem assina a sentença não é uma pessoa habilitada como juiz (não foi aprovada em concurso público).

Uma vez reconhecido o tipo de nulidade, podemos ter três resultados: a convalidação (confirmar o ato e torná-lo produtor de efeitos), saneamento (o ato deve ser praticado de novo e sem vícios) e invalidade (torna o ato viciado sem efeitos jurídicos – “cancelamento”).

Portanto, é possível perceber que o campo das nulidades é um ambiente complexo e, de alguma forma, possui relação direta com nossas garantias constitucionais do devido processo legal, da licitude da prova e da paridade de armas.

*ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal/ Rosmar Rodrigues Alencar. – 1. ed. – São Paulo: Noeses, 2016. p.87.
** ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal/ Rosmar Rodrigues Alencar. – 1. ed. – São Paulo: Noeses, 2016. p.90-92.


 


Publicado em 13/05/2021 às 16:40

A Lei Maria da Penha: Das medidas protetivas de urgência

A importância das medidas protetivas para a proteção da mulher em situação de violência doméstica, de afeto ou familiar.

A Lei Maria da Penha (Lei nº. 11.340/06) tem como principal objetivo a proteção da figura feminina quanto esta sofre algum tipo de violência –física, psicológica, moral, sexual ou patrimonial – no contexto familiar, afetivo ou doméstico.

É importante mencionar que a sua incidência ocorrerá quando a violência sofrida pela mulher tiver relação com o seu ambiente familiar, afetivo ou doméstico; ou seja, não será todo caso em que incidirá o teor da Lei nº. 11.340/06.

Além disso, por representar um grande avanço para a proteção da vulnerabilidade feminina, em um contexto de igualdade material, a Lei Maria da Penha sofreu grande influência da Convenção para a erradicação de todas as formas de discriminação das mulheres (1979) e da Convenção do Belém do Pará (1994), em que se buscou pautar a necessidade de uma maior proteção da figura feminina contra a violência doméstica, familiar e de afeto, principalmente tendo em vista toda a nossa construção histórica e social.

Outro ponto essencial de mencionar é que a Lei Maria da Penha, antes do ano de 2018, era uma Lei extremamente procedimental, ou seja, não possuía em seu corpo legislativo qualquer tipo penal. Assim, as regras constantes na referida Lei tratavam do procedimento que deveria ser adotado para atender e acolher a mulher vítima de violência – doméstica, familiar ou de afeto - prevendo disposições como: a preferência em a mulher ser atendida por servidoras do sexo feminino ou, até mesmo, a possibilidade desta em obter o divórcio no próprio Juizado Especial da Mulher.

Contudo, o seu campo de aplicação vem drasticamente aumentando, já tendo orientações de magistrados no sentido de aplicar a Lei Maria da Penha no caso de violência contra transgêneros ou em relações homoafetivas.

Mas, como é feita a proteção da mulher quando esta sofre violência em seu contexto familiar, de afeto ou doméstico?

Primeiro é importante compreendermos que a Lei nº. 11.340/06 prevê a possibilidade e existência, sem excluir outras formas, dos seguintes tipos de violência: física, patrimonial, sexual, psicológica e moral. Assim, a violência física é aquela em que a figura feminina é sujeita a qualquer forma de lesão ou atentado a sua integridade física, como arranhões, socos, tapas, beliscões; já a violência patrimonial consiste quando o agressor começa a degradar o patrimônio material da vítima, como contraindo dívidas para esta pagar, sem sua anuência; em outro sentido, a violência sexual acaba consistindo em submeter à mulher a qualquer comportamento sexual sem seu prévio consentimento, como nos casos de estupro ou violação sexual mediante fraude, por exemplo; e a violência psicológica e moral é mais ligada à psique da vítima, como no caso de xingamentos, palavrões, palavras depreciativas; tudo com o intuito de ferir sua honra subjetiva e objetiva.

Depois de compreender as violências que a Lei Maria da Penha elenca, necessária agora se faz o entendimento da função das medidas protetivas nesse contexto de violência.

Logo, após ocorrer o fato que resultou a respectiva violência contra a figura feminina, a mulher acaba tendo como opção, assim que chega à delegacia, em pedir a fixação de medidas protetivas em seu favor, como forma de protegê-la de futuras agressões. Dessa forma, tanto a vítima da violência, quanto o próprio Ministério Público, são partes legítimas em pedir as referidas medidas protetivas de urgência, não precisando a vítima ser assistida por um advogado.

A partir desse ponto, o juiz, através do teor do Art.19 da Lei Maria da Penha, fixará as medidas protetivas de urgência, analisando o caso em concreto e o risco e a ameaça que a vítima está sofrendo por contra do agressor. Diante disso, a própria Lei nº. 11.340/06 prevê várias medidas protetivas, em um rol exemplificativo, dentre algumas: a proibição de se aproximar da vítima e de seus familiares, a proibição de frequentar determinados lugares, bem como de manter contato com a vítima por qualquer meio de comunicação.

Nesse sentido, a Lei Maria da Penha também fixa medidas protetivas de urgência em cenários mais graves, como a possibilidade do agressor ter o porte ou a posse da arma de fogo suspensa, visando à proteção integral da vítima.

Além disso, o juiz, após fixar as medidas protetivas de urgência acaba marcando a audiência de justificação, em que verificará, futuramente, a continuidade – ou não – das referidas medidas, após ouvir o agressor e a vítima, assistidos por seus advogados. O Ministério Público, principalmente nesse ponto, exerce função primordial de fiscalizar a manutenção das citadas medidas e sua conveniência para o caso em concreto.

Importante mencionar que se o agressor, seja em sede de investigação, seja em sede de instrução criminal, acabar descumprindo qualquer uma das medidas protetivas de urgência fixadas em seu desfavor, poderá o juiz, inclusive de ofício, decretar a prisão preventiva dele, conforme o que preceitua o Art.20 da Lei nº. 11.340/06.

Mas a vítima pode desistir de promover a ação penal contra o agressor?

Certamente, mas ela terá que desistir da representação até o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, em uma audiência especial e após saber das consequências advindas de sua desistência.

Portanto, é possível perceber que a Lei Maria da Penha oferece todo um arcabouço para a proteção da mulher em sede de violência doméstica, familiar ou de afeto, como forma de proteger a figura da mulher e motivá-la a levar a conhecimento das autoridades o contexto de violência que esta acaba vivendo.