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Elenita Araújo e Silva Neta

- Advogada, Graduada em Direito pela UNIT/AL
- Pós-graduanda em Direito Penal e Direito Processual Penal pela UNIT/AL.
- Membro do Grupo de Pesquisa “Garantismo Processual” (UNIT/AL), do Grupo de Pesquisa “Pragmatismo Jurídico” (UNIT/AL-UFAL) e do - Grupo de Pesquisa “Processo e Efetivação de Direitos - PROED” (UNIT/AL).
- Membro da Comissão de Direitos Humanos da OAB/AL.
- Diretora Administrativa da Liga Acadêmica de Direito Constitucional (LAPEC)


Publicado em 09/05/2022 às 19:16

O 'sleeper effect'

Hoje recebemos uma carga muito intensa de informações, sejam positivas, sejam negativas. Por um lado, sempre nos encontramos informados dos principais acontecimentos que ocorrem no mundo, mas por outro lado, o excesso de informação – e algumas nem tão relevantes – acabam por causas diversos efeitos em nosso organismo, principalmente mental (como ansiedade ou depressão).

Além de termos que lidar com esse número constante de dados e informações, precisamos aprender a filtrar o que vem a ser verdadeiro ou não. Aqui é que entra o fenômeno denominado de “fake news”.

De forma bem simples, “fake news” ou notícias falsas são informações repassadas e recebidas que, de alguma forma, não condizem com a realidade que vivenciamos.

Essas notícias falsas não precisam ter uma finalidade peculiar para serem produzidas e divulgadas. Elas são capazes de atender diversos objetivos, como a destruição de reputações ou até mesmo a construção de uma desinformação a nível mundial ou em massa. O perigo que mora na propagação desse tipo de informação é que perceber ou revelar que são, realmente, notícias falsas pode ser algo muito custoso ou a sua real essência só vem a ser mostrada depois de muito tempo.

Isso tem graves consequências a nível jurídico, seja na seara cível (como a busca por indenizações, por exemplo), seja na órbita criminal (como a prática do crime de injúria, difamação ou calúnia).

Importante ressaltar que o próprio Supremo Tribunal Federal já teve que enfrentar a temática envolvendo as “fake news”, no que ficou conhecido – e já trabalhado em um artigo anterior – como “inquérito das ‘fake news’”. De forma sucinta, o referido Inquérito de nº. 4.781* acabou sendo utilizado pela Suprema Corte Brasileira como uma forma de apurar possíveis ofensas dirigidas aos membros do Supremo Tribunal Federal, bem como aos seus familiares.

As críticas ao citado Inquérito acabaram gravitando em torno de que o referido Tribunal estaria adotando uma postura tríplice, ou seja, de julgador, de acusador (a procura de “culpados” pelas ofensas) e de vítima – ao mesmo tempo-, desnorteando os princípios do sistema acusatório do processo penal, tipificado, atualmente; no Art.3º-A do Código de Processo Penal.

Porém, a problemática se torna ainda mais abrangente quando, estudos recentes**, demonstram que os efeitos das notícias falsas vão muito mais além do que divulgar, apenas, coisas inverídicas.

Pesquisadores, como Rebecca Grady, Peter Ditto e Elizabeth Loftus***; acabaram por evidenciar que os efeitos das “fake news” são capazes de serem potencializados, chegando a causar uma verdadeira confusão em quem recebe a notícia falsa. Segundo os pesquisadores, tal efeito se chamaria de “sleeper effect”.

Em uma tradução literal, o “sleeper effect” ou efeito dorminhoco é um fenômeno que ocorre em nossa mente em que, quando recebemos uma determinada informação falsa e posteriormente é confirmada a sua natureza inverídica, acabamos – com o passar do tempo e devido ao consumo excessivo de informações – acreditando que, na verdade, uma notícia que inicialmente era falsa, agora, torna-se verdadeira (devido a nossa confusão mental).

O fenômeno se chama “efeito dorminhoco” por que é como se a informação recebida “dormisse” em nosso subconsciente e só mais tarde é despertada, contudo – como foi falado – acabamos tendo uma confusão mental sobre a natureza de tal informação ou dado. Segundo Rebecca Grady, Peter Ditto e Elizabeth Loftus, isso acaba acontecendo, principalmente, quando envolve temáticas políticos.

Todavia, quais são os efeitos jurídicos que essa nova realidade pode acarretar no Brasil? Será que precisaríamos ter um controle jurídico (como uma lei) para regular o tipo de informação que é produzida ou divulgada no Brasil?

Nesse sentido, existia em solo brasileiro a denominada “Lei da Imprensa” (Lei nº.5.250/1967), que foi declarada como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, além de não ser compatível com a nossa atual Constituição Federal de 1988, conforme o julgamento da ADPF 130****. Logo, em tese, não caberia um controle dos meios de comunicação, atualmente, no Brasil.

E você? Acha que deveria ter uma legislação para regular os meios de comunicação no Brasil? Ou você acredita que realmente não existiria essa confusão mental provocada pelo “slepper effect” quando recebemos uma informação falsa? Acredito que seja mais uma realidade que vamos ter que aprender a lidar, seja pela expansão tecnológica, seja pelo consumo excessivo de dados e informações todo dia.

*Julgamento completo: < Supremo Tribunal Federal (stf.jus.br)>, acessado em 09 de maio de 2022.
** Como Rebecca Grady, Peter Ditto e Elizabeth Loftus.
***Trabalho completo para quem quiser se aprofundar: < s41235-021-00315-z-1.pdf>, acessado em 09 de maio de 2022.
****Julgamento completo: Clique aqui. acessado em 09 de maio de 2022. 


Publicado em 26/04/2022 às 12:01

'É só um indultozinho'

Recentemente, o então atual Presidente da República Jair Bolsonaro acabou por estampar as manchetes – mais uma vez – dos meios jornalísticos brasileiros por ter concedido um indulto ao então parlamentar Daniel Silveira.

Daniel estava preso desde o ano de 2021, após ser condenado a 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de prisão pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, na data de 20 de abril de 2021. A condenação ocorreu, conforme os ministros, por que Daniel atentou gravemente contra o Estado Democrático de Direito, incitando a violência contra os ministros da Suprema Corte Brasileira, através da animosidade das Forças Armadas.

Após ficar preso – e recorrer da condenação – na data de 21 de abril de 2022, o então Presidente Jair Bolsonaro concedeu o denominado “indulto” ao deputado Daniel Silveira, como forma de tira-lo da prisão e extinguir todos os efeitos penais da condenação feita pelo Supremo Tribunal Federal.

Diante desse cenário conturbado, a própria Ministra Rosa Weber*, após receber – na data de 22 de abril de 2022 – uma ação protocolizada pelo Rede Sustentabilidade questionando o indulto concedido pelo Presidente da República, acabou dando o prazo de 10 (dez) dias para que Bolsonaro esclarecesse a referida concessão.

O próprio Ministro Alexandre Moraes**, também, ressaltou que o indulto conferido pelo então Presidente da República poderá ser analisado pela Suprema Corte Brasileira e que a determinação do seu cumprimento não retira os efeitos de inelegibilidade determinados contra o parlamentar Daniel Silveira.

Porém, o que é um indulto? Ele pode ser concedido pelo Presidente da República a um parlamentar – ou para qualquer outra pessoa? Para que ele serve?

No artigo de hoje, vamos discutir as diferenças entre as figuras do “indulto”, da “graça” e da “anistia” que, atualmente, são considerados institutos de extinção da punibilidade dos efeitos penais, conforme o que determina o Art.107, Inciso II, do Código Penal Brasileiro.

Mas o que é extinguir a punibilidade na seara penal? É considerar que aquele indivíduo que foi condenado não “sentirá” ou “sofrerá” com as penas na seara do Direito Penal, como uma multa ou prisão.

Primeiramente, é bom ressaltar que uma das diferenças primordiais entre os três institutos é que a anistia se relaciona com fatos, enquanto que a graça e o indulto dizem respeito a pessoa do condenado (e não ao fato que foi cometido).

Dessa maneira, a “anistia” – como falado anteriormente, é uma causa de extinção da punibilidade – atrela-se ao fato criminoso e só pode ser concedida mediante Lei do Congresso Nacional. Uma vez concedida a anistia, todos os efeitos penais (e não penais) são extintos, não podendo a máquina estatal punir os envolvidos.

Um exemplo bem popular sobre esse cenário foi a promulgação da denominada Lei da Anistia (Lei nº. 6.683/79), durante o governo do então Presidente da República João Batista Figueredo, em que houve o “perdão” de todos os atos práticos durante o período militar do Brasil (1964-1985) como forma de garantir uma transição pacífica entre esse período e a redemocratização do Brasil.

Interessante mencionar que a Suprema Corte Brasileira, em sede de julgamento da ADPF 153***, já analisou a (in)constitucionalidade da Lei da Anistia e primou, como mencionado anteriormente, que ela seria constitucional, pois acabaria por representar um modo de transição pacífica para o regime democrático brasileiro, inclusive, com a Constituição Federal de 1988.

Por outro lado, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) também julgou a referida Lei nº. 6.683/79 e a declarou contrária à Convenção Americana de Direitos Humanos (ou Pacto de São José da Costa Rica), determinando que o Estado Brasileiro realizasse uma revisão de constitucionalidade da Lei da Anistia, como forma de combater a impunidade dos atos praticados durante o período militar em solo brasileiro ****.

Portanto, a anistia é uma forma de extinção de punibilidade baseada na conduta (no fato) que o agente praticou. Todavia, as figuras do indulto e da graça acabam se diferenciando da anistia por que dizem respeito à condição do sujeito que irá receber esse “perdão”.

Logo, a graça e o indulto, mesmo correspondendo a figura do sujeito, acabam se diferenciando no seguinte sentido: a graça é um perdão dado de forma isolada (apenas para uma determinada pessoa), enquanto que o indulto é algo dado de forma coletiva, mas levando em consideração os sujeitos (e não os fatos).

Porém, ambas as figuras estudadas não são concedidas pelo Congresso Nacional (como a anistia), mas sim pela vontade do Presidente da República.

O problema é que a graça e o indulto, mesmo concedidos, apenas “apagam” os efeitos da seara penal, permanecendo os outros efeitos advindos de outras condenações, como uma indenização arbitrada no juízo cível ou, até mesmo no caso do parlamentar Daniel Silveira, a continuidade da sua inelegibilidade nas eleições (efeitos na seara eleitoral).

Então quer dizer que mesmo se o “indulto” do Presidente Jair Bolsonaro for mantido, o deputado só será “perdoado” na seara penal? Sim, pois todos os demais efeitos permanecerão. Esse é o ponto negativo tanto do indulto, quanto da graça.

Gostaria de ressaltar que, atualmente e conforme a Lei nº. 8.072/90, em seu Art.2º, Inciso I; os crimes hediondos e equiparados (tráfico de drogas, tortura e terrorismo) não podem ser objeto de anistia, graça ou indulto; ou seja, nem o Congresso Nacional e nem o Presidente da República podem extinguir, dessa forma, os efeitos dos delitos tidos como hediondos e equiparados a hediondos, como um estupro, por exemplo.

E você? Sabia da diferença entre essas três figuras? Concorda (ou não) com o ato do Presidente Jair Bolsonaro?

*Conforme fonte: <Rosa Weber dá 10 dias para Bolsonaro explicar perdão concedido a Daniel Silveira - Notícias - R7 Brasília>.

**Conforme fonte: <Moraes diz que Judiciário pode analisar se indulto obedeceu à Constituição e que decreto não tira inelegibildade de Silveira | Política | G1 (globo.com)>.

***Julgamento completo: <ADPF 153 (stf.jus.br)>.

****Para se aprofundar: <A LEI DE ANISTIA E O CASO ARGUAIA: ENTRE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (publicadireito.com.br)>.
 


Publicado em 15/04/2022 às 10:40

Influencer é fornecedor?

Acredito que uma das coisas mais comuns que temos hoje, principalmente com o uso constante da “internet”, é o acesso à diversas plataformas digitais, como o Youtuber, o Instagram; em que inúmeros conteúdos são postos a nossa disposição para consumo, seja comprando “online”, seja apenas visualizando e monetizando vídeos. Assim, devido ao uso constante desses tipos de plataformas, tornou-se comum a figura do denominado “influencer” (ou influenciador digital).

Nesse sentido, o “influencer” se torna aquela figura que representa uma ponte entre os consumidores que fazem o uso de tecnologias e o empresário que deseja vender a sua marca para esse público e – devido não ter o número de seguidores ou, literalmente, a influência desejada na mídia – acaba escolhendo na figura do influenciador digital o seu ponto de partida para atingir o maior número de pessoas possíveis e, dessa forma, conseguir vender o seu produto ou marca para o público.

Logo, o “influencer” passa a ter o seguinte papel dentro dessa cadeia produtiva: anunciar o produto da marca para o seu público, em troca – por exemplo – de um patrocínio do empresário. É a partir daqui que o influenciador digital passa a se utilizar do seu número de seguidores e influência nas plataformas digitais para fazer com que o seu público adquirida aquela determinada marca. Muitos que anunciam, algumas vezes, nem consumiram ou consultaram a procedência dessa ou daquela marca de produtos, visando assim, exclusivamente, o lucro direto e imediato.

O problema, também, era que essa publicidade ficava “mascarada”, por exemplo, durante a transmissão de um vídeo, em que o influenciador digital acabava anunciando o produto, mas não comunicava – para o seu público diretamente – que aquela marca ou produto se tratava de uma publicidade. Por isso que, quando assistimos um determinador canal no Youtuber, podemos perceber que se torna obrigatória a comunicação que aquele determinado anúncio se tratava de uma publicidade de um produto a ser vendido.

Será que diante de todos esses fatos e acontecimentos, o influenciador digital pode ser enquadrado como fornecedor de produtos ou serviços dentro da cadeia de consumo ou ele seria apenas um profissional liberal (independente), de acordo com o nosso Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/90)?

Nesta seara, caso o “influencer” seja considerado fornecedor de produtos e serviços, ele poderá ter uma responsabilidade objetiva (ou seja, independentemente dele ter agido com dolo ou culpa), por fatos ou vícios que o produto venha a apresentar.

Por outro lado, caso ele seja considerado um profissional independente (liberal), o entendimento quanto a sua responsabilidade seria outro: o influenciador digital só seria responsabilizado se ele teve a intenção de vender ou divulgar um produto ou serviço que ele sabia ser defeituoso ou que apresentasse vícios (é o que chamamos de responsabilidade subjetiva, pois é o oposto da objetiva).

Diante dessa realidade controversa, e conforme o entendimento de alguns doutrinadores*, foi com a tese de Leonardo Bessa que o influenciador digital passou a ser considerado um fornecedor por equiparação, apresentando responsabilidade objetiva por vícios ou fatos que venham a serem descobertos no produto ou serviço vendido.

Conforme o que preleciona o Art.3º do Código de Defesa do Consumidor: “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”; logo, quando o “influencer” acaba divulgando uma marca ou produto em seu canal, incentivando que o seu público o adquira, ele estará enquadrado no conceito de fornecedor do Código de Defesa do Consumidor.

Caso o produto tenha algum defeito ou vício, também poderá o influenciador digital ser responsabilizado por este, dentro da cadeia de consumo. Com a sua responsabilização, por exemplo, o “influencer” pode vim a ser condenado ao pagamento de alguma indenização ao consumidor ou responder, de forma concomitante, com o empresário da marca pelos danos ocorridos.

E você? Acredita que ele deve ser (ou não) responsabilizado pelos produtos que anuncia em seus meios de comunicação pela “internet”?

*Como: A Responsabilidade Civil Dos Influenciadores Digitais Pelos Produtos e Serviços Divulgados Nas Redes Sociais - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade (ambitojuridico.com.br). 


Publicado em 31/03/2022 às 11:12

A ADPF 779 do STF

Tratar sobre a ADPF 779 é um desafio para nós – eu e Leonardo Falcão* - tendo em vista que ela acaba “mexendo” com um ponto de vista cultural que era (e é) muito forte em nossa sociedade brasileira.

Nesse sentido, a ADPF 779** tratou da problemática do uso da argumentação da legítima defesa da honra, no julgamento do Tribunal do Júri, nos casos em que havia a morte de uma mulher (Feminicídio) pelo companheiro (ou companheira), após a descoberta de uma traição.

O que normalmente ocorria? Após a descoberta da traição, o companheiro (ou companheira) da mulher (que foi encontrada traindo), acabava matando esta para “limpar” a sua honra de tal ato. Quando o fato era levado para julgamento perante o Tribunal do Júri – que assim como vimos, tem a competência de julgar os crimes dolosos contra a vida, sejam consumados ou tentados -, a defesa do réu (aquele que ceifou a vida da mulher), acabava alegando a legítima defesa da honra (“limpar” a honra) do companheiro, o qual acabava se “encaixando” na hipótese de excludente do crime prevista no Art. 23, Inciso II e Art.25 do Código Penal (legítima defesa).

Tais argumentos eram sustentados pela defesa do réu e, na maioria das vezes, havia a absolvição do mesmo pelo Conselho de Sentença (jurados) no Júri. Assim, além de ser inocentado das acusações, o crime ficava por ali mesmo.

Diante de tal cenário, foi proposta a ADPF 779 como forma de reverter tal situação, ou seja, proibir a incidência da causa de excludente de ilicitude da legítima defesa da honra. A questão também suscitou se poderia haver esse tipo de limitação da defesa, no Tribunal de Júri, já que o que vigora nesse procedimento é a plenitude de defesa (admite-se as provas produzidas de acordo com as normas jurídicas, bem como as provas não jurídicas, como a utilização da Blíblia).

O Supremo Tribunal Federal, assim, teve que enfrentar a seguinte questão: a legítima defesa da honra seria um argumento constitucional?

De acordo com a Suprema Corte Brasileira: ‘”legítima defesa da honra” não é, tecnicamente, legítima defesa. A traição se encontra inserida no contexto das relações amorosas. Seu desvalor reside no âmbito ético e moral, não havendo direito subjetivo de contra ela agir com violência. Quem pratica feminicídio ou usa de violência com a justificativa de reprimir um adultério não está a se defender, mas a atacar uma mulher de forma desproporcional, covarde e criminosa. O adultério não configura uma agressão injusta apta a excluir a antijuridicidade de um fato típico, pelo que qualquer ato violento perpetrado nesse contexto deve estar sujeito à repressão do direito penal” (STF, 2021, p.02).

Nesse sentido, o Supremo acabou entendendo que “a ‘legítima defesa da honra’ é recurso argumentativo/retórico odioso, desumano e cruel utilizado pelas defesas de acusados de feminicídio ou agressões contra a mulher para imputar às vítimas a causa de suas próprias mortes ou lesões. Constitui-se em ranço, na retórica de alguns operadores do direito, de institucionalização da desigualdade entre homens e mulheres e de tolerância e naturalização da violência doméstica, as quais não têm guarida na Constituição de 1988” (STF, 2021, p.02).

Para o Supremo Tribunal Federal, argumentar a legítima defesa da honra, diante de um crime de Feminicídio (Art.121,§2º, Inciso VI, do Código Penal), estaria por violar, diretamente, a dignidade da pessoa humana (Art.1º, Inciso III, da Constituição Federal de 1988), bem como a igualdade entre homens e mulheres prevista ao longo do texto da Magna Carta de 1988.

Além disso, quando enfrentou a antinomia aparente sobre a plenitude de defesa e a (in)constitucionalidade da tese de legítima defesa da honra, a Suprema Corte Brasileira acaba determinando que tal tese não poderia servir, no Júri, como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas, “assim, devem prevalecer a dignidade da pessoa humana, a vedação a todas as formas de discriminação, o direito à igualdade e o direito à vida, tendo em vista os riscos elevados e sistêmicos decorrentes da naturalização, da tolerância e do incentivo à cultura da violência doméstica e do feminicídio” (STF, 2021, p.02).

A importância que o Supremo Tribunal Federal deu para a temática – e na tentativa de blindar os jurados de tal alegação de defesa – ainda prelecionou que qualquer argumento ou prova que derive desse tipo de tese defensiva deveria ser considerado nulo (tanto a prova, quanto o ato processual), independentemente de qual etapa o processo se encontre.

Conforme o próprio Supremo: “na hipótese de a defesa lançar mão, direta ou indiretamente, da tese da “legítima defesa da honra” (ou de qualquer argumento que a ela induza), seja na fase pré-processual, na fase processual ou no julgamento perante o tribunal do júri, caracterizada estará a nulidade da prova, do ato processual ou, caso não obstada pelo presidente do júri, dos debates por ocasião da sessão do júri, facultando-se ao titular da acusação recorrer de apelação na forma do art. 593, III, a, do Código de Processo Penal” (STF, 2021, pps.02-03).

Dessa forma, fica evidente que a Suprema Corte Brasileira determinou que a aplicação da tese da “legítima defesa da honra”, perante o crime de Feminicídio, não poderia prosperar em nosso ordenamento jurídico brasileiro, seja por sua incompatibilidade com o princípio da plenitude da defesa, seja pela sua violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.
E você? Qual a sua opinião sobre a utilização dessa tese defensiva?

* Vice-diretor administrativo da Liga Acadêmica de Constitucional (LAPEC). Diretor de Eventos do Centro Acadêmico Esperança Garcia. Graduando em Direito pelo Centro Universitário Tiradentes (UNIT/AL). Estagiário voluntário do Núcleo de Práticas Jurídicas (NPJ) do Centro Universitário Tiradentes (UNIT/AL). Pesquisador na área de Direito Penal e Direito Processual Penal, com artigos publicados no Portal Minuto Nordeste e no I Fórum Regional: O Nordeste tecendo a rede de enfrentamento à violência sexual. Instagram: @direitocomleonardo.

**A decisão pode ser acessada em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=755906373. Acesso em 29 de março de 2022.
 


Publicado em 28/03/2022 às 08:29

O RE 1.010.606 do STF

Você já ouviu falar sobre o direito ao esquecimento ou “direito de estar só”? Bom, o Supremo Tribunal Federal precisou enfrentar a problemática se o referido direito teria aplicação – ou não – em sede do ordenamento jurídico brasileiro. Inicialmente, e como lembrado nos artigos anteriores, o presente estudo é fruto de uma cooperação com o pesquisador Leonardo Falcão*, correspondendo ao penúltimo artigo da nossa semana especial de análise dos julgamentos principais da Suprema Corte Brasileira.

Adiante, o RE 1.010.606** correspondeu a um dos principais marcos para a conceituação do que vem a ser o direito do esquecimento e sua recepção em solo brasileiro. O citado Recurso Extraordinário (RE) foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal e se tratou do caso Aída Cury.

Em síntese, Aída foi assassinada no dia 14 de julho de 1958. A referida era estudante, não se tem um consenso quanto a sua idade à época do fato. Alguns afirmam que ela teria 18(dezoito anos), enquanto outros asseveram que Aída teria 23(vinte e três anos). De acordo com as matérias da época, ela aceitou o convite do acusado para ter aulas de inglês no seu apartamento.

Porém, ao chegar ao local - para ter suas aulas –acabou encontrando outro rapaz. Nesse fatídico encontro, Cury acabou sendo violentada por um grupo e, ao final do crime, foi jogada do décimo segundo andar do prédio.

Recentemente, o ocorrido foi demonstrado em ação de um antigo programa da Rede Globo, chamado “Linha Direta” e, os irmãos da vítima ingressaram com uma ação pleiteando indenização, bem como extinção do programa, o qual o caso de Aída foi divulgado, alegando a violação da honra da requerida, como também, a existência de dano causado pela demonstração do fato, defendo a existência do direito ao esquecimento.

Nas palavras do Supremo: “nos presentes autos, o cerne da controvérsia passa pela ausência de contemporaneidade da notícia de fatos passados, a qual, segundo o entendimento dos autores, reabriu antigas feridas já superadas quanto à morte de sua irmã, Aida Curi, no distante ano de 1958. Buscam a proclamação do seu direito ao esquecimento, de não ter revivida, contra a vontade deles, a dor antes experimentada por ocasião da morte de Aida Curi, assim também pela publicidade conferida ao caso décadas passadas” (STF, 2021, p.04).

Curi não foi à primeira vítima do caso narrado e, infelizmente, não será a última. Conforme se pode observar no Recurso Extraordinário n.º 1.010.606/RJ, a questão do referido direito é discutida mundialmente. Tenhamos enfoque na discussão do caso brasileiro descrito.

Mas, afinal, existe o direito ao esquecimento? Bom, o “direito de estar só” ou o “direito de ser deixado em paz” (ou simplesmente, o direito ao esquecimento) apareceu, em sua primeira menção, na França, durante o julgamento pelo Tribunal de Paris, em 1983, pelo juiz François Ost Porém; todavia, ele ganhou bastante destaque e engajamento através da legislação norte-americana.

Elevado, na Europa, como sinônimo de direito constitucional; o direito ao esquecimento busca “apagar” informações, mesmo que verídicas, relacionadas a uma determinada pessoa e que acabe causando constante sofrimento (físico, psicológico, mental) para ela. Preste atenção que a aplicação do “direito de estar só” abrange, inclusive, a exclusão de notícias que sejam verdadeiras.

Tal direito havia sido analisado e recepcionado pelo Superior Tribunal de Justiça, durante o julgamento do REsp 1.335.153/RJ e do REsp 1.334.097/RJ , em que o citado Tribunal mencionou que o direito ao esquecimento foi aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Um dos casos que o Superior Tribunal de Justiça analisou acabou envolvendo o caso “Chacina da Candelária”. Assim, o caso envolveu a produção e divulgação de uma minissérie “Linha Direta”, da Rede Globo, em que esta acabou mencionando que um dos acusados do caso, na verdade, havia envolvimento – sim – com o caso da “Chacina da Candelária”. O problema é que o acusado já havia sido absolvido pelas acusações contra sua pessoa.

Após entrar com o REsp 1.334.097/RJ , o Superior Tribunal de Justiça determinou que a conduta da Rede Globo acabaria violando o direito ao esquecimento, tendo em vista que o acusado já havia enfrentado todas as acusações contra a sua pessoa, durante o andamento da “Chacina da Candelária”, e o referido canal de televisão estaria “revivendo” a situação do rapaz (quando ele, na verdade, queria ser “esquecido” por isso).

Além de proibir a exibição de tal programa, o Superior Tribunal também fixou uma indenização contra a Rede Globo, pelo ato praticado por esta.

Todavia, mesmo o Superior Tribunal de Justiça tendo recepcionado o direito do esquecimento, a Suprema Corte Brasileira determinou que ele não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, além de impor limites para a sua aplicação.

Segundo o Supremo, apenas seria admitida a aplicação do “direito de estar só” se a notícia ou informação vinculada não era verdadeira ou advém de uma fonte ilícita.

Ele também frisou a importância de observar a ponderação de princípios e regras, em cada caso em concreto: “com efeito, o direito ao esquecimento que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, não alcança o caso dos autos, em que se reviveu, décadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domínio público, de modo que se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aida Curi, sem Aida Curi. É evidente ser possível, caso a caso, a ponderação acerca de como o crime tornou-se histórico, podendo o julgador reconhecer que, desde sempre, o que houve foi uma exacerbada exploração midiática, e permitir novamente essa exploração significaria conformar-se com um segundo abuso só porque o primeiro já ocorrera. Porém, no caso em exame, não ficou reconhecida essa artificiosidade ou o abuso antecedente na cobertura do crime, inserindo-se, portanto, nas exceções decorrentes da ampla publicidade a que podem se sujeitar alguns delitos” (STF, 2021, p.05).

O receio do Supremo Tribunal Federal seria “reescrever” ou “apagar” a história, fazendo com que uma informação deixe de ser lícita (e se torna ilícita) através do decurso do lapso temporal, pois “a reportagem contra a qual se insurgiram os autores foi ao ar 50 (cinquenta) anos depois da morte de Aida Curi, circunstância da qual se conclui não ter havido abalo moral apto a gerar responsabilidade civil” (STF, 2021, p.05).

Em suma, o ordenamento jurídico brasileiro opta pela manutenção do princípio da liberdade de expressão, sendo utilizado o direito ao esquecimento em pouquíssimos casos, ou seja, naqueles de caráter excepcional, promovidos por leis ou decisões judiciais, haja vista ser vedada qualquer censura administrativa.

E você? Acredita que o Supremo Tribunal Federal acertou ao decidir nesse sentido? Ou, realmente, o Superior Tribunal de Justiça é que possui o melhor entendimento sobre o assunto de hoje?

* Vice-diretor administrativo da Liga Acadêmica de Constitucional (LAPEC). Diretor de Eventos do Centro Acadêmico Esperança Garcia. Graduando em Direito pelo Centro Universitário Tiradentes (UNIT/AL). Estagiário voluntário do Núcleo de Práticas Jurídicas (NPJ) do Centro Universitário Tiradentes (UNIT/AL). Pesquisador na área de Direito Penal e Direito Processual Penal, com artigos publicados no Portal Minuto Nordeste e no I Fórum Regional: O Nordeste tecendo a rede de enfrentamento à violência sexual. Instagram: @direitocomleonardo.

**A decisão pode ser acessada em: paginador.jsp (stf.jus.br). Acesso em 27 de março de 2022.
 


Publicado em 24/03/2022 às 19:10

A ADPF 54 do STF

Acredito que hoje, com a colaboração do pesquisador Leonardo Falcão*, nesta semana especial; estaremos abordando uma das decisões mais marcantes e importantes no entendimento do aborto no Brasil.

A ADPF 54**, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, no ano de 2014; acabou traçando a seguinte problemática: o aborto, atualmente em solo brasileiro, é previsto como um crime (Art.124 e seguintes, do Código Penal), inclusive, sujeito ao procedimento do Tribunal do Júri (Art.5º, Inciso XXXVIII, da Constituição Federal de 1988).

Além do mencionado, o crime de aborto é punido nas seguintes modalidades: o autoaborto (quando a própria gestante pratica a conduta abortiva em si ou consente que o outro lhe provoque); o aborto provocado por terceiro (quando o aborto é provocado, por terceiro, sem o consentimento da parturiente ou com o seu consentimento) e o aborto com resultado de lesão corporal de natureza grave; e o aborto com resultado morte (sendo estes últimos dois, responsáveis por aumentar a pena do réu em até um terço, na terceira fase da dosimetria das penas).

Porém, mesmo prevendo as possibilidades de condutas que impliquem no aborto, a própria legislação penal (em seu Art.128, do Código Penal) acaba determinando algumas hipóteses, também, de exclusão da ilicitude do crime, bem como hipóteses de exclusão da tipicidade do ilícito.

Inicialmente, como causa de exclusão do crime, o diploma legal citado acaba trazendo como hipótese o denominado “aborto necessário” (Art.128, Inciso I, Código Penal); em que se consiste na conduta praticada pelo médico para salvar a vida da mãe, em detrimento da vida do possível filho.

Outra hipótese também prevista é a denominada “aborto humanitário” ou “aborto resultante de estupro” (Art.128, Inciso II, Código Penal), em que se admite o aborto quando a gravidez é resultado de um estupro (ato não consentido). Contudo, para que haja a aplicação de tal excludente, o próprio Código Penal Brasileiro determina que o procedimento seja realizado por um médico (assim como o “aborto necessário”) e que haja o consentimento da gestante (e se incapaz, precisa da autorização do representante legal).

Porém, apenas o médico pode praticar tais condutas (aborto necessário e aborto humanitário)? Sim. Nesse caso, se houver a prática destes dois tipos de abortos, por um não médico (um exemplo, o enfermeiro), não estaríamos mais nesta hipótese de exclusão do crime – Art.128, Código Penal -, mas sim, a hipótese prevista no Art.23, Inciso III, Código Penal -, ou seja, estrito cumprimento do dever legal.

Todavia, mesmo com a previsão de tais crimes (e hipóteses de exclusão deste), quando é que se inicia a vida? O tema é problemático e controverso.

Por exemplo, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos acaba adotando a denominada Teoria Concepcionista, isto é, que a vida começa desde a concepção (união do óvulo com o espermatozoide). Logo, havendo a união destas duas células, haverá vida. Importante frisar que, inclusive, está é a concepção adotada, a título de exemplo, em algumas doutrinas religiosas, como a Cristã.

Por outro lado, a Teoria Natalista preleciona que a pessoa só se torna sujeita de direitos se ela nascer com vida. Caso haja o nascimento com morte (natimorto), não haverá a concepção de qualquer direito, como patrimonial ou de indenização, por exemplo. Logo, tal entendimento foi adotado pelo Código Civil, em seu Art.2º; que, inclusive, a própria legislação brasileira defende a expectativas de direito do nascituro, dentre elas, nascer com vida.

Mas, e se o indivíduo – segundo entendimento da medicina – terá um breve momento de vida e já se encontra fadado a morrer? Será que deveríamos garantir tal direito a esse ser vivo? Ou deveríamos dá o direito à mulher de optar por essa gravidez que – segundo especialistas – já estaria fadada ao insucesso?

Foi diante desse cenário dicotômico que o Supremo Tribunal Federal, em 2012, que se encontrou diante da referida problemática: permitir (ou não) o aborto do feto anencéfalo?

A ADPF – para quem não sabe – também se constitui em uma ação constitucional de controle de constitucionalidade, em que possui como objeto jurídico o descumprimento de um preceito fundamental previsto (por isso que se chama “Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental” – ADPF), ou seja, algo deveria ser protegido, mas não está sendo (há uma lacuna).

Adiante, a Suprema Corte Brasileira, após ponderar e conhecer melhor a situação do feto anencéfalo, determinou que – neste cenário – deveria ser garantida a integridade física e psicológica da mulher, pois a gravidez do feto anencéfalo acabaria por trazer graves consequências para a vida da mãe, não pela não vontade de gerar o filho, mas por acreditar – conforme a ciência – que assim que seu bebê nasça, momentos depois, já poderia perder a vida: “a representante do Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero – ANIS relembrou o impacto do diagnóstico nas mulheres grávidas de feto com anencefalia e discorreu acerca da chamada “experiência da tortura” a que são submetidas. Insistiu na necessidade de se entender a decisão pela antecipação do parto como matéria de ética privada, vale dizer, a escolha, apesar de dever ser protegida pelo Supremo, cabe a cada mulher. Concluiu, por fim, defendendo que a laicidade do Estado brasileiro significa reconhecer que, para a vida pública, a neutralidade é um instrumento de segurança e, nesse caso, de proteção à saúde e à dignidade das mulheres” (STF, 2014, pps.23-24).

Ainda segundo o Supremo: “o feto, desde sua concepção até o momento em que se constatou clinicamente a irreversibilidade da anencefalia, era merecendo de tutela penal. Mas, a partir do momento em que se comprovou sua inviabilidade, embora biologicamente vivo, deixou de ser amparado pelo art. 124 do Código Penal. Por fim, entendo que a antecipação do parto nesses casos não encontra tipicidade no direito brasileiro. De fato, se a conduta não é típica, sequer há de se cogitar de ilícito penal. Importante frisar, por oportuno, que há uma razão histórica para o equivocadamente denominado “aborto eugênico” não ser considerado lícito. Quando da promulgação do Código Penal, em 1940, não havia tecnologia médica apta a diagnosticar, com certeza, a inviabilidade do desenvolvimento do nascituro pós-parto” (STF, 2014, pps.44-05).

O julgamento foi marcado por nítido conflito de estudos científicos: “[...] ouviu-se o então Deputado Federal José Aristodemo Pinotti, saudoso professor titular por concurso emérito da Universidade de São Paulo e da Universidade Estadual de Campinas, oportunidade na qual destacou haver dois diagnósticos de certeza, atualmente, na ecografia obstétrica: o óbito fetal e a anencefalia. [...] Concluiu não ser adequado o uso da terminologia “aborto” para cuidar do caso da interrupção antecipada da gravidez de feto anencéfalo, haja vista não possuir o embrião potencialidade de vida” (STF, 2014, pps.22-23).

Em contrapartida: “A professora Lenise Aparecida Martins Garcia, titular do Departamento de Biologia Molecular da Universidade de Brasília, representando o Movimento Nacional da Cidadania em Defesa da Vida – Brasil sem aborto, asseverou que o respeito à vida do feto portador de anencefalia deve ser defendido não só por correntes religiosas ou humanísticas, mas também pela comunidade científica, por prudência, ante a falta de profundidade nos estudos sobre essa matéria até o momento. Apontou descaber o uso da nomenclatura “antecipação terapêutica do parto”, pois o caso seria de aborto eugênico” (STF, 2014, p.23).

Ao final do julgamento e diante de tal ponderação, o Supremo Tribunal Federal acabou “legislando” através da ADPF 54 e criou uma hipótese de excludente do crime: o aborto do feto anencéfalo.
E você? Qual sua opinião: deveria ser crime ou não?

* Vice-diretor administrativo da Liga Acadêmica de Constitucional (LAPEC). Diretor de Eventos do Centro Acadêmico Esperança Garcia. Graduando em Direito pelo Centro Universitário Tiradentes (UNIT/AL). Estagiário voluntário do Núcleo de Práticas Jurídicas (NPJ) do Centro Universitário Tiradentes (UNIT/AL). Pesquisador na área de Direito Penal e Direito Processual Penal, com artigos publicados no Portal Minuto Nordeste e no I Fórum Regional: O Nordeste tecendo a rede de enfrentamento à violência sexual. Instagram: @direitocomleonardo.

**A decisão pode ser acessada em: paginador.jsp (stf.jus.br). Acessado em 23 de março de 2022.
 


Publicado em 23/03/2022 às 09:38

O HC 154.248/DF do STF

Mais um artigo da nossa semana especial, com o pesquisador Leonardo Falcão* e, com muita alegria, trazemos como discussão – agora – o famoso caso da imprescritibilidade da injúria racial, decidida em sede do HC 154.248/DF.

Você sabe o que significa racismo? Ou o que vem a ser injúria racial? Bom, a temática é um pouco ampla e acabou sendo objeto de julgamento do famoso HC 154.248/DF. Tal remédio constitucional – “habeas corpus” – acabou sendo movido pelo réu, em sede do Supremo Tribunal Federal, e suscitou a seguinte questão, durante o seu julgamento pela Suprema Corte: deveria existir um tratamento igualitário entre o racismo e a injúria racial? Ou, realmente, tratando-se de institutos de natureza e previsão diferentes - tendo em vista que um tem regulação própria e é previsto na Constituição Federal de 1988 (racismo), enquanto que o outro (injúria racial) é tipificada no Código Penal Brasileiro – deveriam ter tratamentos diferenciados? E então, são diferentes ou não?

Nas palavras do Ministro Edson Fachin: “A Constituição de 1988 rompeu o silêncio da razão e estabeleceu como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV), além de enunciar como princípio norteador do ente soberano em suas relações internacionais o repúdio ao terrorismo e ao racismo (art. 4º, VIII). O texto constitucional trouxe ainda mandamento de incriminação de condutas racistas, como inafiançáveis e imprescritíveis” (STF, 2021, p.01).**

Inicialmente, gostaríamos de ilustrar um caso bastante atual, envolvendo o apresentador Monark, do podcast “Flow”, em que ele acabou defendendo a hipótese de existência de um partido nazista em solo brasileiro (inclusive, reconhecido por lei). Após tais fatos, Monark foi duramente criticado e “cancelado” pela opinião das pessoas e da mídia, o que acabou ocasionando – assim – sua saída da empresa e a proibição de criação de outro canal na mesma plataforma de conteúdo (Youtuber).

Contudo, todos sabemos que o nazismo – enquanto ideologia – prega a superação de raças (raça ariana em relação as demais), bem como a perseguição dos grupos minoritário que seriam considerados “fracos” e “inferiores”, como os judeus, ciganos, homossexuais e Testemunhas de Jeová. Nesse sentido, é nítida a discriminação e o preconceito que a ideologia nazista acaba pregando em sua propagação, utilizando-se de elementos de cor, raça, etnia, religião e procedência nacional para fortalecer o que eles acreditavam ser a “raça ariana e pura”.

Diante disso, você saberia nos dizer se aquilo que o referido apresentador acabou mencionando, durante a entrevista com os convidados, seria um crime de racismo ou uma infração penal caracterizada pela injúria racial?

Analisando, assim, os fatos que aconteceram – e conhecendo a Lei nº. 7.711/89 (Lei do racismo)-, podemos afirmar que a conduta do apresentador Monark, no ponto de vista técnico, acaba se enquadrando na tipificação do Art.1º da citada lei, já que acabou por defender uma doutrina pautada na discriminação e no preconceito relacionados à raça, à etnia, à religião, à cor e à procedência nacional.
Porém, qual a relevância em saber que tal conduta se enquadraria no crime de racismo e não no caso de injúria racial? Bom, se a conduta se enquadrasse no ilícito de injúria racial, haveria prescrição penal; enquanto que o racismo acaba se constituindo em um crime imprescritível. Mas, o que é imprescritibilidade de um crime?

A prescrição – conforme o Código Penal, em seu Art.20 e ss – acaba se constituindo em um período que o Estado possui para que possa punir o indivíduo por uma determinada conduta (crime) tipificado no Código Penal Brasileiro. Aqui é que morava a real diferença entre os dois institutos penais: quem praticasse o crime de racismo, poderia ser punido a qualquer tempo (sempre); enquanto que, quem praticasse o delito de injúria racial (Art.140, §3º, Código Penal) teria um tempo certo para ser punido (não para sempre).

Logo, o Supremo Tribunal Federal percebeu que, havendo tal diferenciação entre os delitos, haveria uma desigualdade de punição, pois teria uma espécie de “impunidade” no caso da injúria, enquanto que no racismo, isso não ocorreria.

Conforme o Supremo: “Nesta esteira, eis a questão central do presente habeas corpus: o crime de injúria racial é ou não uma forma de discriminação racial que se materializa de forma sistemática e assim configura o racismo e, como consequência, sujeita-se ou não à extinção da punibilidade pela prescrição?” (STF, 2021, p.12).

Diante desse cenário – durante tal julgamento (HC 154.248/DF) – a Suprema Corte Brasileira acabou equiparando, para efeitos penais, as condutas da injúria racial e do próprio racismo, o que acabou trazendo como consequência direta a imprescritibilidade, agora, da injúria racial. Logo, quem praticar qualquer forma de injúria que se utilize de elementos de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional estará praticando uma infração penal imprescritível.

E assim, “[...] a prática do crime de injúria racial traz em seu bojo o emprego de elementos associados ao que se define como raça, cor, etnia, religião ou origem para se ofender ou insultar alguém. Em outras palavras, a conduta do agente pressupõe que a alusão a determinadas diferenças se presta ao ataque à honra ou à imagem alheia, à violação de direitos que, situados, em uma perspectiva civilista, no âmbito dos direitos da personalidade, decorrem diretamente do valor fundante de toda a ordem constitucional: a dignidade da pessoa humana” (STF, 2021, p.12).

E você? Acha que essa diferença entre racismo e injúria racial trará relevância prática para a nossa realidade brasileira?

* Vice-diretor administrativo da Liga Acadêmica de Constitucional (LAPEC). Diretor de Eventos do Centro Acadêmico Esperança Garcia. Graduando em Direito pelo Centro Universitário Tiradentes (UNIT/AL). Estagiário voluntário do Núcleo de Práticas Jurídicas (NPJ) do Centro Universitário Tiradentes (UNIT/AL). Pesquisador na área de Direito Penal e Direito Processual Penal, com artigos publicados no Portal Minuto Nordeste e no I Fórum Regional: O Nordeste tecendo a rede de enfrentamento à violência sexual. Instagram: @direitocomleonardo.

**A decisão pode ser acessada em: fachin-hc-injuria-racial-imprescritivel.pdf (conjur.com.br). Acesso em 22 de março de 2020.
 


Publicado em 21/03/2022 às 18:04

A ADO 26 do STF

Você já ouviu falar da ADO 26* do Supremo Tribunal Federal? Inicialmente é bom mencionarmos que a ADO é uma ação de constitucionalidade referente ao denominado controle de constitucionalidade. Assim, a sigla “ADO” significa “Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão”, ou seja, ela é manejada por algumas das autoridades competentes mencionadas na Constituição, como o Presidente da República; quando se há omissão – por exemplo, legislativa – para se regular um direito ou garantia fundamental devidamente prevista em nosso ordenamento jurídico.

Após o seu julgamento, conforme ensina o Art.130, §2º, da Constituição Federal de 1988; e reconhecida a omissão constitucional, dá-se um prazo ao Poder competente para que ele possa regularizar a omissão identificada pelo Judiciário. Bom, esse cenário foi bastante comum na problemática – antiga – da falta de regulamentação da greve dos servidores públicos civis (já que as forças militares são proibidas de exercer greve por expressa vedação legal); onde o Supremo Tribunal Federal acabou decidindo que havendo a referida omissão (de não regulamentação própria da greve dos servidores públicos civis), o Poder Legislativo deveria providenciar a sua regulamentação legal, porém, até hoje; não se houve o cumprimento desta determinação.

Por outro lado, a ADO acabou, também, sendo utilizada por seus legitimados constitucionais para que a omissão na regulamentação do crime de homofobia e de transfobia fosse, de uma vez por todas, superada. Todavia, para compreendermos o motivo de manejo da referida ação constitucional perante a Suprema Corte Brasileira, é importante compreendermos como surgiu a sua problemática.

Assim, atualmente, o crime de racismo é considerado um ilícito penal hediondo, ou seja, que não comporta alguns benefícios penais (como a fiança, sendo inafiançável), bem como é imprescritível, isto é, a sua punição pode se dá a qualquer tempo após a sua prática; conforme o que preleciona o Art.5º, Inciso XLII, da Constituição Cidadã de 1988. Importante, nesta oportunidade, mencionar que no Brasil, desde a Constituição de 1988, nós possuímos apenas dois crimes considerados imprescritíveis, sendo eles: o racismo (como mencionado) e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito (Art.5º, Inciso XLIV, Carta Magna de 1988).

Além da sua previsão expressa em nosso diploma maior, o crime de racismo acabou sendo regulado por legislação infraconstitucional própria: estamos falando da Lei nº. 7.716/1989; onde se previu o conceito do crime de racismo, bem como os elementos que o constitui. Nesse sentido, tal legislação própria também contribuiu para que houvesse a diferenciação entre o crime de racismo (Art.5º, Inciso XLII, da Carta Magna de 1988) e a infração penal de injúria racial (Art.140, §3º, do Código Penal).

Logo, a real diferença entre essas duas figuras típicas acaba gravitando em torno do destinatário da ofensa, ou seja, quando o agente da conduta acaba utilizando de elementos que envolvam cor, raça, etnia ou procedência nacional – de forma abstrata, geral, referindo-se a uma comunidade ou grupo – estaríamos diante do crime de racismo; enquanto que a utilização dos mesmos elementos, mas agora direcionados a uma pessoa específica (determinada), estaríamos diante do ilícito da injúria racial.

Bom, superada esta diferenciação, podemos avançar para a problemática da Lei nº. 7.716/1989, especificadamente em seu Art.1º. Assim, da leitura do mencionado artigo primeiro, podemos perceber que a legislação infraconstitucional acaba mencionando que o racismo constitui em um crime que promove a discriminação ou o preconceito baseado em elementos de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Enquanto que os elementos de raça, cor e etnia estão ligados a fatores de grupos locais (indígenas, por exemplo); o elemento da procedência nacional é ligado à discriminação ou o preconceito de grupos de outros países (internacionais), como no caso, por exemplo, da discriminação de judeus por serem judeus. Por outro prisma, a discriminação ou o preconceito fundado na religião acabaria, também, provocando a conduta de racismo.

Nesse ponto, vocês perceberam que, em nenhum momento, a Lei nº. 7.716/1989 mencionou o elemento de orientação sexual como forma de discriminação ou preconceito? Essa é a problemática. Como ficaria uma pessoa que sofresse algum tipo de discriminação ou preconceito baseado em sua opção sexual? Bom, normalmente quando isso acontecia, a conduta impetrada era tipificada no Código Penal, entre os Arts. 138 ao 140 (crimes contra a honra) e não possuía um tratamento próprio, como no caso da discriminação ou do preconceito baseado na raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Diante disso, era possível notar que os indivíduos que sofriam esse tipo de comportamento acabavam não sendo protegidos pelo manto do Direito Penal e, consequentemente, não havia um tratamento igualitário neste meio. Assim, visualizando tal problemática, o Supremo Tribunal Federal teve que agir.
Porém, como o Egrégio Tribunal poderia tipificar um crime de transfobia ou homofobia – condutas de discriminação ou preconceito baseadas na opção sexual da pessoa - no Código Penal, se está função é a função típica do Poder Legislativo? É aqui que entra o denominado ativismo judicial.

Portanto, durante o julgamento da ADO 26, a Suprema Corte Brasileira entendeu que as condutas de homofobia e transfobia deveriam ser equiparadas ao crime de racismo (em sua dimensão social), pois teriam a mesma finalidade: a discriminação por elementos próprios do indivíduo; podendo tal forma de preconceito ocorrer de forma direta (quando se deixa evidente a discriminação) ou de forma indireta ou velada (em que o preconceito não é exposto, mas se torna notado – de forma “tímida” – por quem foi vítima).

Conforme asseverou a própria Corte: “práticas homofóbicas e transfóbicas configuram atos delituosos passíveis de repreensão penal por efeito de mandados constitucionais de criminalização (CF, Art.5º, Incisos XLI e XLII), por traduzirem expressões de racismo em sua dimensão social” (STF, 2019, pps.04-05)**.

Dessa forma, equiparando tais condutas ao crime de racismo, o Supremo Tribunal Federal ressaltou que, mesmo representando um marco importante para o combate a todas as formas de preconceito contra esse grupo social; é função típica do Poder Legislativo legislar sobre isso (e não o Judiciário).

Nas palavras do próprio Supremo: “ninguém pode ser privado de direito nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de orientação sexual ou em razão de sua identidade de gênero” (STF, 2019, p.05)**.

Ao final do julgamento, de forma unânime, ficou acordado entre os Ministros que: (i) o Brasil vive um estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da proteção às pessoas transexuais e homossexuais que sofrem esse tipo de discriminação social; (ii) a necessidade de declaração desta omissão legislativa, certificando que o Congresso Nacional deve cumprir com o prazo disposto no Art.130, §2º, da Constituição Federal de 1988 e; (iii) o Supremo acabou dando interpretação conforme à Carta Magna de 1988, para enquadrar “a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a sua forma de manifestação, nos diversos tipos penais da Lei nº. 7.716/89” (STF, 2019, p.10).

Contudo, mesmo com a determinação legal para que haja legislação própria para isso, o Poder Legislativo ainda não se mostrou totalmente capaz de cumprir com tal determinação constitucional (e própria). Diante deste cenário, a ADO 26 do Supremo Tribunal Federal acaba funcionando como um “tampão” para a criminalização destas condutas contra os transexuais e os homossexuais.

Assim sendo, como afirmou o Ministro Relator Celso de Mello, em seu julgamento: “Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente ou, então, do que a promulgar com o intuito de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes ou de grupos majoritários, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos ou, muitas vezes, em frontal desrespeito aos direitos das minorias, notadamente daquelas expostas a situações de vulnerabilidade” (STF, 2019, p.09)**.


*Acórdão completo da decisão: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=754019240; acessado em 21 de março de 2022.

**Todas as citações foram retiradas do Acórdão acima. 


Publicado em 19/03/2022 às 22:29

BWC

Você já ouviu falar sobre as “body-worn cameras” (BWC)? Elas são câmeras compactas que foram implantadas, atualmente, no desempenho da atividade policial. De origem internacional – como nos Estados Unidos da América, Alemanha e Canadá – as BWCs ganharam o interesse nacional (Brasil) e passaram a ser instaladas no uniforme do policial militar, em estados como São Paulo, Rio de Janeiro e Santa Catarina.

Assim, sua principal função é acompanhar o desempenho da atividade do servidor público militar, tanto durante ocorrências, quanto em simples abordagens. Porém, desde a sua implantação em solo brasileiro, foi possível identificar alguns impactos (positivos e negativos) deste instrumento. Quais seriam?

Todos sabemos que a Polícia Militar é um órgão de segurança pública previsto, de maneira expressa, na atual Constituição Federal de 1988, em seu Art.144, Inciso V. Nesse sentido, por ser um órgão de segurança pública, o policial militar tem a função primordial de manter a ordem pública, atuando como polícia ostensiva, isto é, antes que ocorra algum tipo de ilícito (preventiva).

Além disso, o servidor público militar é diretamente subordinado ao Governador do Estado e serve, também, como força auxiliar do Exército Brasileiro (Art.144, §5º, Carta Magna de 1988). Contudo, mesmo com tantas funções a cumprir, o desempenho da atividade policial é algo extremamente desgastante, seja de forma física, seja de forma psicológica.

Nesta seara, inúmeras coisas podem ocorrer durante o desempenho tanto de uma ocorrência policial, quanto de uma simples abordagem pelo policial militar na rua. Dessa forma, treinados para superar os desafios e obstáculos, a atuação policial exige – ainda mais – do policial, a observância dos direitos e garantias fundamentais que gravitam o Estado Democrático de Direito do Brasil, já que os servidores públicos militares são um dos principais responsáveis em mantê-lo.

Por outro lado, em muitos casos, as ocorrências e as abordagens realizadas não possuem testemunhas os documentos comprobatórios que descrevem o que realmente aconteceu, deixando – dessa maneira – o próprio cidadão, sem a possibilidade de apontar o que veio a ocasionar a violação ao seu direito fundamental, bem como, não se dá a oportunidade ao policial militar de provar o que o conduziu a determinada conduta para um sentido (e não para outro).

Neste momento – e alinhada às inovações tecnológicas – as BWCs são apresentadas e com a finalidade de superar este cenário de insegurança e manter íntegro o interesse público (na preservação da ordem pública), os países – como o Brasil – resolveram adotar o sistema de câmeras presas ao corpo dos policiais (normalmente, em seu uniforme) para monitorar toda a ação policial, do seu começo ou ao seu fim.

Importante mencionar que as “body-worn cameras” aqui, no Brasil, são denominadas de “câmera operacional portátil” (COP).

Adiante, alguns dos países que possuem um histórico de implantação das “body-worn cameras” são: o Canadá, a Alemanha e os Estados Unidos. Vale ressaltar que no Canadá, o uso das BWCs é justificado de acordo com cinco pilares, dentre eles a garantia da confiança da população no Estado e a exigência de responsabilidade e profissionalismo por parte do servidor público militar.

Porém, desde a sua implantação em solo brasileiro, foi possível identificar alguns impactos (positivos e negativos) de sua utilização, como bem apontou Jardel da Silva*, Joamir Campos* e Leonardo Lorenzi** em seus estudos.

Sobre os impactos positivos, podemos mencionar que as “body-worn cameras” são capazes de proteger os policiais de falsas acusações advindas de alguma operação ou abordagem de rotina; bem como, as BWCs também são capazes de reduzir a impunidade sobre os abusos policiais, isto é, quando o exercício de algum direito – pelo policial em serviço – é excedido.

Em sentido contrário, os impactos negativos da utilização destas câmeras, foram mencionados como: a possível violação da privacidade do servidor público militar, durante a realização do seu serviço, surgindo – assim – o fenômeno que ficou conhecido de “despoliciamento”, isto é, o policial evita a abordagem, por exemplo, por que sabe da existência da BWC e, para não ser mal interpretado de alguma forma, não realiza a abordagem. Assim, outro impacto identificado foi que diversas pessoas – principalmente as más intencionadas – acabam tendo acesso à forma de abordagem dos policiais em suas operações e ocorrências que, em alguns casos, são sigilosas.

Apesar disso tudo e sendo, ainda, “tímida” a sua utilização no Brasil (pois nem todos os Estados a adotaram) as BWCs representam um verdadeiro aliado entre a preservação da integridade do policial militar (confiança pública) e o respeito aos direitos e garantias fundamentais do cidadão, atendendo, dessa forma, ao interesse público.

E você? Acredita que a implantação das “body-worn cameras” representa um avanço tecnológico no desempenho da atividade policial ou não?

* DA SILVA, Jardel; CAMPOS, Joamir Rogerio. Monitoramento das ações policiais por meio do uso de câmeras de porte individual: uma análise de sua utilização nas atividades operacionais. Revista Ordem Pública, v.8, n.2, jul./dez., 2015. Disponível em: 141-273-1-SM (1).pdf, acessado em 19 de março de 2022.

** LORENZI, Leonardo Queiroz. Câmeras policiais individuais e o controle da atividade policial. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito), 2021. 56f. Centro Universitário Curitiba, Curitiba. Disponível em: CÂMERAS POLICIAIS INDIVIDUAIS E O CONTROLE DA ATIVIDADE POLICIAL f. (animaeducacao.com.br), acessado em 19 de março de 2022.
 


Publicado em 09/03/2022 às 08:10

A mulher e o Direito

Hoje, Dia Internacional da Mulher, pensei que comemorar esta data escrevendo as principais conquistas das mulheres em diferentes áreas do Direito, já que – em um passado tão distante – a figura feminina ainda era tida como um “objeto” e não um “sujeito” de direitos.

As mudanças não foram rápidas e nem lineares – mas, gradativas. Então, nesse dia comemorativo, vamos viajar nas principais conquistas femininas no âmbito do Direito.

Inicialmente, as principais mudanças no Direito Civil e Processual Civil...

A mulher – assim como outros grupos vulneráveis, como crianças e idosos – possuíam uma concepção de “objeto” e não “sujeito” de direitos. Alguns exemplos seriam a proibição do divórcio ou até mesmo a permissão apenas da separação de corpos entre homens e mulheres. A figura feminina não tinha o direito de herança garantido da mesma forma, precisava de uma assistência jurídica para pleitear os seus direitos perante o juízo, como na questão de reivindicação de propriedade ou posse.

Atualmente, para que haja a formulação do divórcio, não precisamos indicar motivos, ou até mesmo, ter motivos para isso. Não precisamos passar pelo crivo do magistrado para ter esse direito reconhecido efetivado. Não precisamos mais de uma assistência – masculina – para reivindicar nossos direitos de propriedade e possessórios. Não precisamos passar mais de dois anos, só com separação de corpos, para termos a “certeza” que gostaríamos de nos separar dos nossos companheiros.

Tivemos a união estável reconhecida – principalmente em casais do mesmo sexo – e igualada ao instituto do casamento, com os mesmos direitos e deveres. Casais do mesmo sexo também foram equiparados com as mesmas obrigações e direitos de uma relação heterossexual.

Por outro lado, as principais mudanças no Direito Penal e Processual Penal...

Temos a criação da Lei Maria da Penha (Lei nº. 11.340/06), com a fixação de medidas protetivas e todo o aparato estatal em prol da defesa da mulher, como sujeito de direitos. Temos a possibilidade de prisão domiciliar para cuidar dos nossos filhos menores de idade, independentemente de sermos – ou não – as únicas provedoras do lar.

Temos o direito de cumprir a pena em presídios próprios, bem como o direito – já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na ADPF nº. 347/DF – de ter fornecido, pelo Estado, absorventes femininos. Também temos o direito de amamentação, durante a pré-vida do bebê, uma vez presas.

Tivemos a possibilidade de extinguir crimes que faziam a diferenciação entre “mulher honesta” e “mulher não honesta” (como a prostituta), punindo todas as formas de discriminação negativa da mulher.

Tipificamos o crime de Feminicídio (Art.121, Código Penal), para punir condutas que atentem contra a vida feminina, por razões de gênero e no contexto da violência doméstica.

Sobre as principais mudanças no Direito do Trabalho...

Tivemos o direito de equiparação salarial previsto na atual Constituição Federal de 1988, em seu Art.5º, caput; tivemos a possibilidade de estabilidade no período da licença-maternidade (cento e vinte dias).

Tivemos a possibilidade, também, de equiparação de outros cargos ocupados por homens, como cargos de liderança (recebendo da mesma forma que aquele). Tivemos profissões – como o de empregada doméstica e diarista – reconhecidos e com diferenças pontuais, além de direitos importantes – como décimo terceiro salário e férias – para as primeiras.

Sobre as principais mudanças no Direito Internacional...

Tivemos a publicação da Convenção do Belém do Pará e de Todas as formas de discriminação e violência contra a mulher (e que serviram de inspiração para a criação da Lei Maria da Penha). Fomos abarcadas pelo Direito Humanitário e pelos diplomas internacionais de igualdade entre homens e mulheres, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH).

Sobre as principais mudanças no Direito Constitucional...

O Supremo Tribunal Federal, através da ADO nº. 26, reconheceu a transfobia e a homofobia como crimes equiparados ao racismo; além de também reconhecer a possibilidade de mudança de nome civil, das pessoas transexuais, sem necessidade de mudança do órgão sexual, conforme a decisão no Recurso Extraordinário nº. 670.422/RS.

Nesse sentido, a Suprema Corte também reconheceu a equiparação da instituição da família entre companheiros, independentemente do sexo. Também reconheceu o direito da mulher à proteção especial dos sistemas que combatem a violência, principalmente doméstica.

É possível vermos que as conquistas são inúmeras, mas ainda representa muito pouco para o que realmente merecemos. Além do mais, não é à toa que a peça do xadrez mais forte é a dama.
Quero desejar a todas, um feliz Dia Internacional da Mulher!
 


Publicado em 03/03/2022 às 14:25

Putin condenado?

Parece, realmente, que a Primeira e a Segunda Guerra Mundial, na década de 90, não serviram de lição suficiente – para toda a humanidade – de que guerras desse tipo não nos leva a lugar algum. Porém, em fevereiro de 2022, o atual Presidente da Rússia, Vladimir Putin, acabou montando uma estratégia de invasão ao território da Ucrânia, como forma de controlar e demonstrar o seu poderio bélico para o mundo, principalmente para os Estados Unidos da América.

Assim, o receio de Putin é que a Ucrânia possa, finalmente, entrar na OTAN (Organização do Tratado do Atlântico Norte), que possui países vinculados a uma ideologia tendente à americana (capitalista). Além de ser um “requício” da Guerra Fria, a existência da OTAN e a insistência pelo governo russo em permanecer com o alinhamento da Ucrânia a sua ideologia (submetendo um país livre e soberano a sua tirania).

Alguns passaram a chamar de “ataque russo”, em vez de guerra, o que Vladimir Putin está realizando, neste exato momento, na Europa. Bom, a união de outros países – alinhando-se à Ucrânia – como a Inglaterra, a Alemanha, a Polônia (inclusive, que mandou tropas para a Ucrânia), demonstram que a OTAN está mais forte do que imaginávamos e que velhas ideologias ainda permanecem no nosso mundo.

Porém, você já parou para pensar se Vladimir Putin pode ser responsabilizado de alguma forma por suas ações? É evidente que Putin não tem o apoio total dos próprios russos que governa, como estamos vendo as constantes movimentações contra os “ataques” que ele anda realizando na Europa e especialmente contra a Ucrânia.

Bom, o nosso artigo de hoje tratará de um tema voltado ao Direito Internacional Público e a existência do famoso Tribunal Internacional Penal (TPI), vinculando a seguinte problemática: será que Vladimir Putin pode ser responsabilizado por algum crime – diante de todo esse cenário de guerra – diante do Tribunal Penal Internacional?

Foi confirmado, há algumas horas atrás, que o Procurador do TPI abriu investigação contra Vladimir Putin e suas ações envolvendo o conflito Ucrânia “versus” Rússia *. O pedido de abertura de investigação foi realizado por cerca de trinta e nove países. Contudo, você sabe exatamente o que é o Tribunal Penal Internacional?

Bem, ele foi criado através do Estatuto de Roma (1998), assinado na Itália, e que previu a criação de um Tribunal Penal Internacional, onde se julgariam pessoas (praticamente, por exemplo, líderes de Estado), que praticassem as seguintes condutas: crimes de guerra, crimes contra a humanidade, genocídios e crimes de agressão.

Inicialmente, podemos ilustrar – por exemplo – o crime de guerra, quando algum chefe de Estado direciona ataques a civis, prisioneiros e feridos, em tempo de guerra. Porém, quando falamos em crimes contra a humanidade, estamos falando dos casos que envolvem escravidão, desaparecimento forçado de pessoas, extermínio de povos, por exemplo; em prol de algo.

Diferentemente dos dois anteriores, o crime de genocídio acaba sendo conceituado como mecanismos, meios, direcionados à exterminação (total ou parcial) de algum povo, por algum elemento peculiar, como origem, etnia, cultura, entre outros. Por fim, o crime de agressão é mais um “crime residual”, em que consiste – de maneira genérica – na agressão a povos, civis, em tempo de guerra.

Importante ressaltar que o TPI não julga Estados (países), mas apenas pessoas. Por exemplo, se o TPI existisse previamente aos atos e ações de Adolf Hitler, este poderia – tudo indica – ser julgado no Tribunal Penal Internacional pelos crimes de guerra (invasões), crimes contra a humanidade e crime de genocídio (holocausto).

Nem todos os países assinaram e concordaram com a implantação do TPI em seu território, como os Estados Unidos da América, já que estes acreditam que apenas as suas cortes nacionais podem julgar os seus nacionais. Por outro lado, o Brasil – através do Decreto de nº. 4.388/2002 – incluiu o TPI em seu rol do Art.5º, especificadamente no §4º, em sua Constituição Federal de 1988 (“O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”).

Atualmente, o Brasil não pode realizar a extradição de brasileiro nato e naturalizado (se não envolver tráfico de drogas ou crime comum anteriormente à naturalização) para o TPI. E agora? Como seria no Brasil? Simples, o STF – interpretando esse dispositivo à luz do Art.5º, §4º, da Carta Magna de 1988 – determinou que o que realizamos não é a extradição ao TPI, mas sim a entrega (que é uma medida diferente da extradição).

Assim sendo, o TPI acaba funcionando como um Tribunal Penal, mas dentro da órbita do Direito Internacional Público. Mas o Putin poderia ser, de alguma forma, punido por este Tribunal?

Se formos analisar os crimes que são de competência do Tribunal Penal Internacional, acredito que sim, tendo em vista que os principais ataques que Vladmir Putin direcionou à região da Ucrânia, acabou por atingir, principalmente, civis (crimes contra a humanidade). Por outro prisma, acredito que o principal crime – previsto no TPI – que Putin está cometendo é o denominado crime de guerra.

Dessa maneira, com a instauração das investigações por parte do Procurador do Tribunal, Putin poderá ser direcionado à condenação (ou não) diante de um Tribunal Internacional, com sanções e tudo.
E você? Acredita que Putin poderia ser condenado (ou não)?

*Para quem quiser se aprofundar: <Procurador do TPI abre investigação sobre crimes de guerra na Ucrânia - Jornal O Globo>, acessado em 3 de março de 2022.
 


Publicado em 18/02/2022 às 01:11

O fio azul ou vermelho?

Você está no seguinte cenário: com uma arma na mão, portando um distintivo no pescoço, você está atrás de um famoso terrorista que entrou no país onde você mora e a informação – dada pelo Estado – é que ele planejou a explosão de várias bombas ao redor da cidade.

O seu objetivo é capturar o terrorista e descobrir os principais focos – das bombas – que irão explodir logo em breve, e colocar praticamente toda a cidade fora do mapa. Depois de identificado o terrorista, ele é levado a sua presença e - em um lugar reservado - o indivíduo confirma que colocou algumas bombas ao redor da cidade, mas não iria confessar os lugares que escolheu para que ocorressem todas as explosões.

Além da pressão feita pelas autoridades superiores – às quais você é subordinado –, alguns dos seus companheiros de trabalho lhe incentivam a conseguir “por qualquer meio” a informação do terrorista, já que estaríamos colocando em jogo diversas vidas, inclusive de crianças, em detrimento da vida de uma só pessoa (o terrorista). Assim, seja bem-vindo ao Cenário (ou Teoria) da Bomba-Relógio, nosso tema de hoje.

“Eu não vou confessar em que lugar eu coloquei as bombas, podem fazer o que quiserem comigo. Eu não vou falar”, essas são as palavras que o terrorista diz a você – e aos seus companheiros de trabalho – desafiando a todos, em prol de um ideal que ele carrega.

A Teoria da bomba-relógio (“Ticking bomb scenario theory”) é uma concepção que foi criada e estudada pelo jornalista e ex-soldado combatente francês Jean Lartéguy*, onde narra o cenário da bomba-relógio (como o que expliquei no início desse artigo, claro, com adaptações), em que se põe em questão a seguinte dúvida: deveríamos torturar o terrorista e obter a informação de onde estariam as bombas, para que pudessem ser salvas diversas vidas; ou não permitiríamos – de nenhuma forma – a relativização da tortura neste caso e, por outros meios, poderíamos descobrir em que lugares foram implantadas as bombas?

Dessa maneira, o referido cenário acaba nos pondo em dois caminhos de decisões que – querendo ou não – mexem com questões ligadas aos direitos humanos e a possibilidade de utilização (também) de um direito penal máximo, isto é, sem freios. Com isso, permitir a relativização da tortura, além de darmos uma autorização ao ente estatal em dispor da vida do terrorista (e de sua integridade física), não teríamos mais balizas para a prática cruel da tortura.

Hoje sabemos que a tortura, conforme o comando da Constituição Federal de 1988, é equiparada a crime hediondo (Art.5º, Inciso XLIII), bem como possui um mandamento criminal próprio, presente na Lei de Tortura (Lei nº. 9.455/97). Logo, fica evidente que o nosso ordenamento jurídico pátrio não tolera a prática de tortura, inclusive proibindo o arbitramento de fiança, por exemplo.

Voltando ao nosso cenário; aqui, temos dois caminhos a seguir: 1) permitir a tortura, para que haja a extração da informação pela polícia, com a finalidade de que possamos salvar diversas vidas; ou 2) não permitir a tortura, pois – assim como todos nós – o terrorista também é uma pessoa e merece respeito a sua vida e integridade física, isto é, deveríamos se utilizar de outros meios para descobrir as bombas.

A primeira opção é uma escolha evidentemente utilitarista. Como já vimos em artigos anteriores, o Utilitarismo é uma corrente jusfilosófica – que possui como expoentes, por exemplo, Stuart Mill e Jeremy Bentham – em que se põe a sociedade (a maior parte das pessoas) como algo preponderante ao individual, sempre prevalecendo a vontade da maioria (seja ruim, seja boa). Se adotarmos essa corrente, permitiríamos a tortura do terrorista em prol de obter a informação privilegiada e salvar a todos (sociedade, coletividade). Porém – como já falado anteriormente –, isso acabaria abrindo um “precedente” (relativização da tortura) para autorizar o Estado á utilização da tortura em certos casos.

Dessa forma, perderíamos os “freios” do ente estatal, já que os direitos humanos seriam um conjunto disponível e relativizado a bel prazer da nossa máquina estatal e a seguinte questão seria colocada: qual o próximo a ser torturado? Eu? Você?

Por outro lado, se adotarmos a segunda corrente – a que proíbe a tortura, até nesse caso – estaríamos colocando em evidência a existência dos direitos humanos. Nesse caso, afirmaríamos – assim como fez Kant – que o homem é “um fim em si mesmo”, não podendo ser usado como um instrumento (meio) para se chegar a uma determinada finalidade (seja lícita, seja ilícita), tendo em vista que a dignidade humana é um valor – inclusive no ordenamento jurídico brasileiro – basilar e indisponível, inclusive para o próprio Estado.

Contudo, não aplicando a tortura – e diferentemente do primeiro caminho – não possuiríamos a informação do terrorista, podendo colocar em jogo diversas vidas (inocentes) em prol de um único ideal individualista (terrorista).

Essa Teoria é bastante estudada na seara do Direito, pois serve como meio de análise de como há uma linha tênue entre o agir do Estado e suas proibições (pátrias e internacionais). Afinal, valeria realmente tudo para conseguirmos algo?
E você? Qual caminho adotaria?

*Para quem quiser se aprofundar: < 470_a_teoria_da_bomba_relogio_e_o_uso_da_tortura_para_obtencao_de_provas.pdf (unipacto.com.br)>, acessado em 17 de fevereiro de 2022.


 


Publicado em 09/02/2022 às 11:24

Grandes poderes, grandes responsabilidades

Os anos de 1939 até 1945 foram marcados pelos dramas e desastres da Segunda Guerra Mundial, onde a Alemanha Nazista de Adolf Hitler tinha como principal objetivo a difusão dos ideais nazistas nos quatro cantos do mundo, primando – principalmente – pela ideia de raça pura e hegemonia do povo alemão (raça ariana).

Por onde passavam, havia guerra, fome e claro, morte. O Holocausto – mesmo havendo aqueles que neguem a sua existência – foi um dos maiores exemplos de como a ideologia nazista seria empregada na prática: o assassinato – injustificado – de milhares de judeus, ciganos e outros grupos minoritários.

Assim, os acontecimentos da Segunda Guerra Mundial foram “traumáticos” tanto para o mundo, quanto para a própria Alemanha, já que – como vimos nos nossos artigos anteriores – o Código Penal Alemão oprime qualquer tipo de apologia de negação aos acontecimentos do holocausto que marcou esse período.

Porém, mesmo com todo esse passado “traumático” e de “sangue”, na data de 9 de fevereiro de 2022, durante uma entrevista em um dos canais de “podcast” mais famosos do Brasil, um dos apresentadores defendeu – abertamente – que “o nazista tinha que ter o partido nazista reconhecido por lei”.

Muitos acham que o tema da liberdade de expressão se esgota na própria Constituição Federal de 1988, mas não. Bom, será que você defender – em pleno século XXI – a criação e o reconhecimento de um partido nazista, no Brasil, por lei; estariam amparados pela liberdade de expressão? Ou consistiria em uma verdadeira baliza para esse tipo de manifestação?

“A esquerda radical tem muito mais espaço que a direita radical, na minha opinião. As duas tinham que ter espaço, na minha opinião [...]. Eu acho que o nazista tinha que ter o partido nazista reconhecido por lei”. Essas foram as palavras que o apresentador, de um dos maiores “podcast” do Brasil, finalizou sua participação no último programa (que ele não sabia que seria o seu último programa). Após esses dizeres, a repreensão social sobre as declarações do apresentador foram intensas e acabou afetando tanto a sua pessoa, quanto à imagem do próprio “podcast”, inclusive da retirada de patrocinadores que o mantinham.

A reação da empresa foi imediata – devido a todo o “cancelamento” que estava ocorrendo, tanto contra o “podcast”, quanto contra o apresentador -, assim, ela soltou o seguinte comunicado oficial: “reforçamos o nosso comprometimento com a democracia e os direitos humanos. [...] Comunicamos também a decisão de que, a partir deste momento, o youtuber Bruno Aiub (@Monark), está desligado dos Estúdios Flow. [...] Pedimos desculpas a todas as pessoas, em especial à comunidade judaica. Repudiamos todo e qualquer tipo de posicionamento que possa ferir, ignorar ou questionar a existência de alguém ou de um grupo social.”

Diante de sua saída da referida empresa, o apresentador se utilizou de suas redes sociais – também – para justificar que essa conduta foi reflexo do consumo de bebida alcoólica e, finalizando, pediu desculpas por tudo o que ocorreu.

Esse é o nosso cenário de hoje: será que a apologia ao nazismo é algo amparado pelo nosso ordenamento jurídico? Será que é protegida pelo manto da liberdade de expressão? Ou a sociedade é que é apenas intolerante?

Gostaria de ressaltar, mais uma vez, que nossas análises se pautam em um conteúdo essencialmente jurídico, de tal maneira que casos concretos como este, acabam nos mostrando que tudo é amparado pelo Direito (e nos ensina o que devemos e o que não devemos fazer).

Inicialmente – e como falamos anteriormente – o direito de liberdade de expressão possui dois sentidos: um amplo e um específico, encontrando respaldo e sustentação direta da nossa Magna Carta de 1988. Assim, toda a liberdade de expressão, inicialmente, é válida. Então, você é livre para falar, pensar e citar (externar) seus conhecimentos e pensamentos (assim como eu estou fazendo agora mesmo com você).

Na mesma sintonia, o Art.3º da nossa Constituição Federal de 1988 também preleciona que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (Inciso I) e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (Inciso IV). Ou seja, o nosso próprio diploma constitucional supremo abomina qualquer forma de discriminação – negativa – que envolva preconceitos de raça, sexo, cor ou idade, por exemplo.

De forma interpretativa, se “encaixarmos” as disposições contidas nas duas normas constitucionais teremos: que a liberdade de expressão merece proteção constitucional, até o ponto em que ela seja usada para promover – com base em preconceitos – a discriminação (negativa) baseada em algum elemento de raça, sexo, idade ou cor.

Se olharmos até aqui, podemos perceber que a frase dita pelo apresentador, durante o “podcast”, já não possui respaldo em nossa Constitucional Federal de 1988: ao contrário, a viola gravemente, tendo em vista que o apresentador defendeu algo (partido nazista) que promove, com base em preconceitos (ideias de raça ariana e extermínio), a discriminação de raças (judeus e grupos minoritários) no Brasil.
Porém, eu quero ir mais além.

Muitos não sabem, mas há uma disposição expressa – em nosso ordenamento jurídico – de vedação a qualquer tipo de apologia que propague o ideal nazista.

Estamos falando da Lei nº. 7.716/1989 (crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor), em seu Art. 20, §1º, que define como crime: fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. Além disso, o próprio “caput” do Art.20 ainda determina que é um ilícito penal: praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Assim, além dos dizeres do apresentador não encontrarem respaldo em nossa Constituição Cidadã de 1988, sua conduta também constitui crime, devidamente previsto na Lei nº. 7.716/1989.

Mas e a alegação do consumo de bebida alcoólica, por parte do apresentador, poderia excluir de alguma forma a sua responsabilização criminal?

Bom, a única forma de exclusão da responsabilidade penal – e que se encontra hoje no Art.28, §1º, do Código Penal Brasileiro – é a embriaguez completa e proveniente de caso fortuito ou força maior, por exemplo, quando ocorre o chamado “boa noite Cinderela” e a pessoa pratica algum ato que, conscientemente, não praticaria. Assim, a conduta do apresentador não constitui uma forma de isenção do crime, pois não foi completa e proveniente de caso fortuito ou força maior.

Portanto, com grandes poderes, temos grandes responsabilidades. E você? Acredita que o apresentador deveria ser amparado pela liberdade de expressão ou não?
 


Publicado em 02/02/2022 às 22:10

Olha o passarinho

Na data de 01 de fevereiro de 2022, no site Youtube, um vídeo – da cantora Juliana Bonde – acabou ficando em quinto lugar no “ranking “dos vídeos mais acessados na plataforma. Qual foi a proeza? O vídeo se tratava de uma música – de nome “Piriquita” – em que a cantora contava uma história, através da letra, de que gostaria de dá o “passarinho” para algumas pessoas famosas (incluindo até um famoso padre no meio), citando nome e tudo. Você já pensou se é possível alguma responsabilização por parte dos artistas de letras desse conteúdo ou que, de alguma forma, mencione o nome de outros artistas ou pessoas famosas? Bom, o artigo de hoje trataremos sobre os limites da liberdade de expressão no contexto de produção musical, partindo – assim – do nosso caso concreto de hoje.

Normalmente eu trago algum texto do nosso caso – para análise -, mas hoje farei diferente, seja pelo conteúdo um pouco apelativo da música, seja pelo desconhecimento da real intenção da artista ao produzir esse conteúdo. Dessa forma, em linhas gerais (e quem tiver interesse, pode procurar); a letra relata que a cantora acabaria “dando” o “passarinho” para algumas celebridades e pessoas da mídia. Dentre alguns artistas, ela citou Gusttavo Lima e Luan Santana (e até o Pablo Vittar) e dentre algumas figuras da mídia, a cantora mencionou tanto o atual Presidente Jair Bolsonaro, quanto o próprio Padre Fábio de Melo, mencionando – inclusive – que este último pegaria o passarinho “escondido”.

Nem o DJ Ivis conseguiu escapar da criatividade da cantora, tendo esta mencionado que não daria o passarinho para o referido DJ por que “ele pode bater” nele e também, não daria o passarinho para o Ex-Presidente Lula, por que “ele pode roubar minha piriquita”.

Chega a ser cômico, mas já pensou se fosse o seu nome no meio dessa criatividade toda? Será que você autorizaria que algum artista incluísse seu nome (que é protegido pelo nosso ordenamento jurídico atual) em alguma produção musical? Isso acabaria por mexer, diretamente, com nossa honra e imagem perante nós mesmos e a sociedade que estamos incluídos?

Sabemos que não é de hoje que inúmeros artistas se utilizam da música para retratar sua realidade ou enaltecer algo. A música sempre foi usada para falar coisas que não se podia dizer ou até mesmo ser instrumento de resistência em alguns períodos turbulentos do nosso país, como o Regime Militar (1964-1985).

Assim, a produção artística e cultural – atualmente – possui proteção direta da Constituição Federal de 1988, em seu Art.5º, Inciso IX (“é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”); além de também ser sustentada pela liberdade de expressão em sentido amplo (Art.5º, Inciso IV, do mesmo diploma legal).

Porém, será que não há qualquer limite para essa produção artística e intelectual?

Nenhum direito no Brasil é absoluto, inclusive o direito à vida, já que em nosso próprio Código Penal temos previsão de excludentes de ilicitude e tipicidade para as hipóteses de Aborto (Art.124, CP), por exemplo. Contudo, para alguns doutrinadores, como Paulo Bonavides*, que defendem que há a existência de dois direitos absolutos: o de não ser submetido à tortura (vedada expressamente pela nossa Magna Carta de 1988) e a de trabalho escravo (redução análoga à escravidão).

Tirando tais exceções, todos os demais direitos do nosso sistema jurídico possuem limitações de ordem formal e de ordem material. Por exemplo, o direito à propriedade previsto também na Constituição Federal de 1988, em seu Art.5º, Inciso XXII; possui limitações de ordem material e de ordem instrumental, como o direito de expropriação, por parte do Estado, quando é encontrado trabalho escravo na propriedade ou, até mesmo, nas hipóteses de desapropriação por utilidade ou necessidade pública (isso acontece quando o Estado precisa construir, por exemplo, uma escola pública em uma determinada localidade onde se encontra uma residência privada).

Superando as analogias, a Constituição Federal de 1988 traça os seguintes limites ao exercício da liberdade de expressão (artística e intelectual, no nosso caso), sendo eles: o anonimato, a imagem, a honra, a intimidade e a privacidade de terceiros. Inclusive, o próprio diploma legal acaba definindo que caberá o direito à indenização e o de resposta ao mal provocado, preferindo-se o mesmo meio de comunicação usado para praticar a ofensa, como um jornal ou um programa de televisão.

Será que, ao mencionar a figura do padre – em sua música – a cantora acabou, assim, extrapolando algum dos limites definidos pela nossa Constituição Federal? Bom, a artista acabou se utilizando dos dizeres, ao se referir a figura cristã, que ele “pega piriquita escondido”. Isso não acaba afetando, diretamente, a imagem e a honra de uma figura pública que vive da integridade de sua honra e imagem. Ao mencionar tais palavras, a cantora infelizmente, acabou extrapolando alguns dos limites impostos pela própria Constituição: a honra e a imagem de terceiros, já que quem irá seguir um padre que prega uma doutrina e não a cumpre integralmente (pelo menos em tese)?

Outro ponto interessante de mencionar é que, ao se utilizar da figura do Ex-Presidente Lula, a artista ressaltou que não daria o passarinho a ele por que “ele pode roubar minha piriquita”. Isso foi uma menção direta aos processos que o Ex-Presidente respondeu (e que permaneceu preso por um tempo). Será que isso acabaria afetando a sua imagem, privacidade e honra para as futuras eleições no Brasil?

A criatividade não para. Ao mencionar Pablo Vittar, a cantora diz que não daria o passarinho a ele por que ele “guarda uma rolinha escondido”. Será que isso não afetaria a intimidade e a privacidade do artista? Lembrando que o Supremo Tribunal Federal (STF) equiparou a conduta de homofobia e transfobia à racismo, conforme decisão da ADO 26**.

Então, podemos concluir que, ao compor o “single”, a artista – juridicamente – extrapolou alguns limites impostos pela nossa Constituição Federal de 1988, ao exercer o seu direito de produção artística e intelectual.

Gosto sempre de lembrar que nossas análises gravitam em torno do Direito, isto é, são meramente jurídicas e – como forma – de apresentar que o Direito está em nosso dia a dia (e ao nosso redor).
E você? Acha que a artista extrapolou (ou não) esses limites constitucionais?

*BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional/ Paulo Bonavides. – 34. Ed, atual. – São Paulo: Malheiros, 2019.
** A decisão do Supremo pode ser acessada através da: <paginador.jsp (stf.jus.br)>.

 


Publicado em 24/01/2022 às 15:11

Vazou

Na data de 19 de janeiro de 2022, após o começo do reality show “Big Brother Brasil (BBB)”, uma das participantes – Nathália – acabou sendo alvo de um vazamento de um vídeo íntimo, em que esta mantinha relações sexuais com um rapaz, tendo este vazado o citado vídeo de forma indevida e sem o consentimento da participante do BBB.

Bom, normalmente quando esses fatos acabam acontecendo com pessoas visíveis ao público, acabam ganhando uma grande repercussão (inclusive, um humorista brasileiro acabou fazendo “piadas” sobre o acontecido, comparando a participante a um cachorro dálmata, já que está sofreria de vitiligo [doença] e estaria com duas colorações na pele – branca e negra); porém, isso é bem mais comum do que se possa parecer e normalmente a vítima (do vazamento desses tipos de vídeos) não sabe ao certo o que fazer. Assim, nosso artigo de hoje – além de ser mais uma análise de caso real – também serve como orientação sobre quais medidas – as vítimas – podem adotar para que o responsável pelo vazamento indevido do vídeo seja corretamente responsabilizado, tanto na seara penal, quanto na seara cível.

“Que goela bem aveludada, hein, morena! Curiosidade do dia: eu não sabia que Dálmata gostava de chimarrão”, essa foi a frase que um dos “humoristas” – que, coincidentemente também já participou do mesmo reality show – acabou fazendo, após a notícia que um vídeo íntimo da participante Nathália havia sido vazado por um rapaz, de forma totalmente indevida.

Além do vídeo ter sido disponibilizado, para o mundo, de forma totalmente indevida; Nathália não deu o seu consentimento para a referida disponibilização e além disso, o vazamento poderia acabar afetando – diretamente – a sua imagem no decorrer do programa BBB.

Ganhando grande repercussão, a participante – graças ao confinamento do jogo – não tem qualquer conhecimento do que esteja acontecendo aqui fora: já pararam para pensar como será a reação dela ao saber que um momento tão íntimo e particular passou a ser acessado por qualquer pessoal do mundo?

Como eu sempre falo em nossos artigos, o Direito está em todo lugar – e sempre ao nosso redor – e essas situações são coisas tão cotidianas que, na maioria dos casos, a vítima nem sabe ao certo o que fazer. Além da desorientação, o constrangimento que essas situações acabam gerando – seja homem, seja mulher – é algo que a vítima terá que carregar para o restante da vida e o que cai na internet não necessariamente ficará apenas na internet.

Antes de 2018, o nosso Código Penal não possuia previsão expressa de um possível crime que punisse a disponibilização – sem o consentimento da vítima – de vídeo ou fotografia, por exemplo, de cena de sexo, nudez ou pornografia. O que acontecia era que as vítimas ficavam totalmente desamparadas nessas situações, não sabendo ao certo o que fazer, além de todo o constrangimento gerado ao seu redor.

O que normalmente acontecia era que a vítima, na verdade, era responsabilizada – principalmente pela sociedade – pelo que havia ocorrido e não, realmente, o causador desse tipo de situação: quem havia vazado o vídeo sem qualquer tipo de autorização.

Outro ponto que gostaria de levantar é que o nosso atual Código Penal não estava acompanhando nossa evolução midiática e social, bem como tecnológica: novos crimes cibernéticos estavam ocorrendo no campo da internet e não tínhamos qualquer amparo legislativo para punir os possíveis crimes que estavam acontecendo nesse meio.

Contudo, graças à produção da Lei nº. 13.718/18, o Art.218-C foi incluído em nosso Código Penal, trazendo a figura (crime) da “Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia”, em que se buscaria – agora – a punição dos responsáveis por divulgar cena de sexo, nudez ou pornografia sem o consentimento da vítima. O tipo penal acaba prevendo uma pena de um a cinco anos de reclusão, se o fato não constituir um crime mais grave.

Por outro lado, o Art.218-C também prevê uma causa de aumento de pena de 1/3-2/3 se o responsável pelo vazamento do vídeo mantinha um relacionamento íntimo ou de afeto com a vítima, ou até mesmo, se o vazamento teve como finalidade vingança ou humilhação contra a vítima.

No nosso caso que está sendo analisado hoje, o que aconteceu com a participante Nathália amolda-se perfeitamente o crime tipificado no Art. 2118-C do Código Penal, já que o rapaz vazou – sem o consentimento desta – um vídeo íntimo em que a participante mantinha relações sexuais com este (o rapaz).

Além disso, importante ressaltar que o homem que vazou indevidamente o vídeo mantinha um relacionamento amoroso com esta, anteriormente; ou seja, tal fato acaba autorizando a incidência, também, da causa de aumento prevista no Art.218-C, §1º, do Código Penal.

O que devemos fazer nesse caso? A depender do estado emocional da vítima – já que a contratação de um advogado é sempre possível, para que haja um suporte jurídico –, torna-se necessário o encaminhamento desta vítima a Delegacia para que seja feito um Boletim de Ocorrência e o registro do fato, para que haja a abertura de um Inquérito Policial (IP) e o início das investigações sobre o ocorrido, bem como a identificação correta do autor do crime. Se criança ou adolescente, encaminha-se a uma Delegacia Especializada.

Mas há outras consequências além da seara penal? Sim, pois também pode haver a responsabilização na seara cível, através de uma indenização (por danos morais).

Por exemplo, a “piada” que o “humorista” acabou fazendo com a situação – e contra a vítima, inclusive a comparando com um cachorro – não é abarcada pelo direito de liberdade de expressão, já que a nossa Constituição Federal de 1988 delimita, perfeitamente, que o direito de liberdade de expressão não irá prevalecer se houver uma violação da imagem, da honra, da intimidade ou da privacidade do indivíduo; e foi o que realmente aconteceu em nosso caso de hoje, já que Nathália teve esses quatro elementos violados através da “piada” do “humorista”.

Assim, é totalmente cabível uma indenização, tanto por parte do “humorista”; quanto por parte da própria pessoa que vazou o vídeo íntimo de Nathália, já que este não teve o seu consentimento para ser postado na internet.

Se você já foi vítima desse tipo de crime, comunique à Delegacia para que as medidas cabíveis sejam tomadas e que a verdadeira vítima do crime não seja tida como a responsável pelo vazamento desses tipos de vídeo.
 


Publicado em 17/01/2022 às 23:26

Não olhe pra vacina

Na data de 17 de janeiro de 2021, o pedido de prisão do jornalista William Bonner foi negado pela Justiça do Distrito Federal e Territórios. Porém, qual foi o fundamento para esse pedido de prisão? Segundo o advogado que pediu o cerceamento de liberdade do referido jornalista, Bonner estaria “incentivando a vacinação em massa, inclusive de crianças, contra a COVID-19”, além disso, ele também participaria de uma “organização criminosa” que teria como principal finalidade o incentivo à vacinação em massa, o que acabaria por colocar a saúde das pessoas em risco. Assim, gostaria de abordar – hoje – a seguinte problemática: será que pedir a vacinação em massa (ou o incentivo da vacinação nas crianças) encontra respaldo na liberdade de expressão protegida pela atual Constituição Federal de 1988? Ou será que existem limites a esse direito no tocante a pedir que “pessoas se vacinem” ou que “pessoas não se vacinem”? Ficou curioso? Vamos lá!

“Afagar delírios negacionistas, reproduzidos pela conivência ativa – quando não incendiados – por parte das instituições, sejam elas públicas ou não” não seria papel do Poder Judiciário, como afirmou a juíza do presente caso, ressaltando que o pedido realizado pelo citado advogado seria totalmente descabido.

A título de curiosidade, o pedido formulado pelo advogado encontrou respaldo nas seguintes alegações: que William Bonner (e outros jornalistas) da emissora que trabalham, acabariam participando de uma organização criminosa responsável por propagar os pontos positivos de se tomar a vacina contra o coronavírus, bem como de induzirem – através desse ato – várias pessoas a cometerem suicídio. Além disso, ele também ressaltou que o jornalista seria o responsável por causar uma “epidemia”, com a proliferação de germes patogênicos, já que estaria incentivando o uso da vacina entre as pessoas.

Dessas alegações, houve a apresentação de um pedido formal, perante a Justiça do Distrito Federal e Territórios, para a prisão do jornalista.

Com esse cenário, surge a seguinte problemática: será que o discurso de William Bonner – para o incentivo à vacinação de várias pessoas – estaria abarcado (ou não) pelo direito à liberdade de expressão? Ou, caso contrário, seria um verdadeiro limite a esse direito de liberdade?

Primeiramente, quero ressaltar que a análise aqui feita é essencialmente jurídica, isto é, quero apresentar a vocês como o Direito está presente em nosso dia a dia, principalmente, em relação a esses casos midiáticos, que acaba nos servindo de base para aprendermos – ainda mais – sobre nosso sistema jurídico.

Para começarmos bem, gostaria de trazer uma conceituação do que vem a ser o “direito à liberdade de expressão”, defendido (e previsto) hoje em nossa Constituição Cidadã de 1988, em seu Art.5º, Incisos IV (liberdade de expressão ampla) e IX (liberdade de expressão relacionada à comunicação e ao pensamento). Assim, conforme a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), a liberdade de expressão pode ser compreendida em dois sentidos: como um direito individual e como um direito coletivo.

Em relação ao direito individual, a pessoa possui o direito à liberdade de expressão no tocante a escrever, bem como o direito de usar de quaisquer meios apropriados para disseminar o seu pensamento, para que este chegue ao maior número de pessoas possível. Por outro lado, em sua concepção coletiva, o direito à liberdade de expressão se revela na comunicação, na interação entre os indivíduos no meio social, através da troca de informações e ideias.*

Contudo, mesmo sendo uma conceituação uniforme – já que se passarmos para a doutrina, o referido direito acaba ganhando várias concepções -, a depender do país em que estejamos, o direito de liberdade de expressão acaba ganhando outro tipo de interpretação ou aplicação no caso em concreto. Assim – e a título de exemplificação – tratarei, brevemente, sobre a concepção do direito de liberdade de expressão em três países: Alemanha, Estados Unidos da América e no próprio Brasil; como forma de explanar como esse direito (com o mesmo nome nestes países), acaba possuindo concepções totalmente distintas.

Começarei pelo solo alemão.
Todos nós sabemos que a Alemanha, no período entre 1939 e 1945, acabou se envolvendo na Segunda Guerra Mundial, já que era liderada pelo então ditador nazista Adolf Hitler, acabou se utilizando de elementos como “raça pura” e “espírito do povo” para justificar suas ações (e omissões). Logo, com a ânsia de se tornar uma “raça pura” e se propagar no restante do mundo, diversas atrocidades foram realizadas com fundamento nos diplomas legislativos da época, com o próprio Código Penal Alemão. Além dessa “normalização” da “anormalidade”, campos de concentração foram construídos, por exemplo, como forma de retirar as autorizações legislativas e pô-las em prática, através da dizimação de grupos minoritários (homossexuais, judeus, negros).

Talvez por essa “mancha” do passado que, atualmente, a legislação da Alemanha – inclusive o seu atual Código Penal – acaba restringindo certos tipos de “liberdade” em prol da coletividade. Diante disso – e a título de exemplo – eu trago o Art.130 do referido diploma legal, em que se constitui crime incentivar o ódio contra segmentos da população ou propor medidas violentas ou arbitrárias contra eles, podendo ser submetido (o agente) a uma prisão não inferior a três meses e não excedente a cinco anos.

Além disso, a Lei Fundamental (LF) da Alemanha também ressalta que o direito à liberdade de expressão poderá sofrer restrições para a proteção da juventude e do direito a honra pessoal (conforme sua segunda disposição), através de regulamentos legais e da própria lei.

Um caso curioso que podemos tratar – na prática – foi o do Professor David Irving**, que acabou marcando uma palestra, no Estado da Baviera, para mostrar a população que os campos de concentração nunca existiram e que tudo se trataria de um “delírio coletivo”. Contudo, o Estado da Baviera acabou proibindo a realização do citado evento, com fundamentação no próprio Código Penal Alemão, pois acabaria por representar um insulto contra o povo judeu (Art.130 do referido Código). É perceptível que o direito à liberdade de expressão, pelo menos em solo alemão, não possui uma concepção “ampla” ou “absoluta”, mas que “por bens maiores” pode ser restringido, seja pela lei, seja pelo Tribunal.

Por outro lado – e de forma bastante diversa – o direito à liberdade de expressão acaba ganhando uma concepção diferenciada em solo norte-americano.

Com a Constituição Americana de 1787 e com a promulgação da Primeira Emenda, o direito à liberdade de expressão acabou se consistindo em um direito realmente absoluto, onde o Congresso Americano não poderá legislar no sentido de cercear a liberdade de palavra ou de imprensa, isto é, o referido Congresso não poderá legislar para restringir o direito a se manifestar.

Percebeu como um mesmo direito possui concepções diversas? Bom, no Brasil, o direito à liberdade de expressão não recebe nenhum desses dois tratamentos.

Em solo brasileiro, o direito de liberdade de expressão será interpretado à luz do caso em concreto, seja pelo Tribunal, seja pelo Congresso Nacional.

Um bom exemplo de ser citado – além do próprio William Bonner – foi a problemática da (in)constitucionalidade do Inquérito das fake news contra os ministros da Suprema Corte (STF), já que houve a instauração do inquérito – pelo próprio Supremo – para investigar e punir os indivíduos que praticaram ofensas dirigidas aos ministros e seus familiares. O próprio Supremo Tribunal Federal entendeu que isso não seria um caso de liberdade de expressão, pois acabaria por ofender outras pessoas (seja sua honra, seja sua intimidade e imagem).

No caso do jornalista William Bonner, quando este incentivou a população a tomar a vacina para o combate à COVID-19, estava – totalmente – resguardado pelo direito à liberdade de expressão, seja em seu sentido amplo (Inciso IV), seja pelo sentido comunicativo e de informação (Inciso IX). Não houve qualquer ofensa à intimidade, à privacidade, à honra ou à imagem de ninguém.

Além disso, o próprio Bonner acabou proferindo as palavras em rede nacional, ou seja, não no anonimato (o que é vedado em nossa atual Constituição Federal de 1988). Por esse motivo – e outros - que a prisão não foi decretada.

Importante mencionar que tanto quem defende a vacina, quanto quem não defende a vacina pode se expressar livremente – caso, sem ofender a intimidade, a privacidade, a honra ou a imagem de ninguém.

Porém, temos que lembrar que estamos tratando da realidade (e vidas estão em jogo) e que nós somos finitos, enquanto que o direito à liberdade de expressão não.


*CIDH, OC 5/85, jul. 13/11/1985. Disponível em: seriea_05_por (cnj.jus.br), acessado em 17 de jan. de 2022.
** BVerfGE (decisão) 90, 21-255.
 


Publicado em 08/01/2022 às 07:28

'Este homem fez isso comigo'

Na data de 05 de janeiro de 2022, uma das cantoras da famosa Banda “Matruz com Leite” utilizou suas redes sociais para relatar um episódio recente do que ela denominou de “assédio sexual”, mencionando que um dos integrantes da banda havia tocado-a enquanto dormia, ao lado do seu próprio esposo. Com muito medo do que poderia acontecer (e da reação do próprio marido), a referida cantora ficou na dúvida se deveria contar aos seus amigos e esposo o que havia acontecido ou – realmente – deveria apenas esquecer o que aconteceu. Enquanto narrava o ocorrido, a moça chora e relata que – em diversas ocasiões – tentava evitar essa sensação ruim “de culpa” que carregava e de medo da reação do marido. Hoje, no nosso primeiro artigo do ano de 2022, vamos fazer mais análise jurídica do presente caso que estou pondo em debate agora. Afinal, isso seria um assédio sexual, um estupro ou um estupro de vulnerável?

“Senti uma pessoa tocando em mim, tocando no meu corpo, beijando meu rosto, me cheirando (...). A pessoa estava segurando a minha mão nas partes íntimas dela. Este homem fez isso comigo. E eu deitada na minha cama, no meu quarto e meu marido do meu lado. A pessoa abusou de mim”, foi uma das partes do relato que a cantora da mencionada banda, acabou trazendo à tona – em suas redes sociais – para relatar esse episódio de abuso sexual que acabou sofrendo por um dos integrantes da referida banda.

É interessante perceber que a vocalista narra a situação dizendo que antes dos três irem dormir (ela, o esposo e o amigo da família), eles estavam bebendo – ela ressalta, inclusive, que não tem muito o costume de bebe – e resolveram, depois, irem dormir. Como estavam só os três, o casal acabou convidando o amigo da família para dormir no quarto do casal. Assim, depois que a cantora caiu em um sono, ela percebeu que havia alguma coisa errada: sentia alguém percorrer o seu corpo, dando beijos e fazendo carícias, inclusive, colocando uma das suas mãos na parte íntima do corpo da outra pessoa. Assim que ela despertou levemente – por causa do efeito da bebida alcoólica – ela também relata que não teve reação: ficou com medo de acordar o marido e este matar o rapaz ali mesmo, ou reagir de alguma forma (já sem muitas forças, devido à bebida) e o integrante da banda fazer alguma coisa pior contra ela (e o próprio marido).

Com isso, a cantora acabou – durante todo esse episódio – ficando quieta e desejando que aquilo tudo passasse o mais rápido possível. Ao término do abuso sexual, o amigo da família se retirou do local e a cantora voltou a dormir, ao lado do marido, pedindo que este a envolvesse com os braços (talvez, procurando algum sentimento de proteção depois do ocorrido).

A vocalista ainda ressalta – além disso tudo – que ficou muito temerosa pela filha do casal, indagando, inclusive, que se não fosse ela (a sofrer o abuso sexual), tudo indicava que a vítima passaria a ser sua filha.

Nos próximos dias, a cantora ficou angustiada (e se questionando) se deveria – ou não – relatar ao marido o ocorrido. Nesse momento, ela também informa que possuía um sentimento de “culpa”, dizendo que poderia ter evitado esta situação, se não tivesse convidado (ela e o marido) o amigo do casal para dormir no mesmo quarto que eles (normalmente esse comportamento é comum das vítimas que sofrem esse tipo de abuso, além do dogma de “reculpabilidade”, onde a vítima tende a se achar culpada pelo abuso sexual que sofreu).

Após contar a uma amiga o ocorrido – e depois ao marido e a assessoria da banda – a vocalista resolveu contar o seu relato e experiência nas redes sociais, para ajudar outras mulheres a expor esses acontecimentos.

Como afirmei no início do nosso artigo, a nossa análise do presente caso – hoje – é essencialmente jurídica, pois em muitos momentos, a própria vocalista da banda relata o que ocorreu com ela como um “assédio sexual”. Porém, realmente foi um assédio sexual?

Inicialmente, é bom destacar que hoje, no nosso Código Penal, temos um Título e um Capítulo especial para tratar sobre os temas voltados à violação da dignidade sexual e da liberdade sexual da vítima.

Se visualizarmos o Art. 213 do Código Penal, estaremos diante do crime de Estupro, onde consiste em “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”; percebamos que a figura típica procura punir a conjunção carnal (ou outro ato libidinoso, como o sexo oral) que não seja consentido e que, de alguma maneira, o agente se utilize de violência ou grave ameaça para constranger a vítima para que esta pratique a relação sexual com ele. Outro ponto que merece destaque é que o Art.213 do nosso Código Penal abarca, como vítima do estupro, tanto homem, quanto mulher (sendo o mesmo raciocínio para o agente criminoso).

Por outro lado, se formos até o Art.216 do mesmo Código, vamos acabar achando a figura típica do “Assédio Sexual”, onde este irá se consumar quando o agente “constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”. É crucial percebermos aqui que o ponto elementar do Art.216 é a existência de uma emprego, cargo ou função (bem como sua hierarquia) para que o tipo penal se consume; ou seja, entre a vítima e o seu agente, precisa haver uma relação de hierarquia dentro de algum quadro de emprego, cargo ou função. O exemplo mais típico aqui é algum gerente que tenta constranger uma empregada (ou empregado) a manter relação com ele em troca de uma promoção.

Contudo, se houver a utilização de violência ou grave ameaça, dentro desse cenário, o fato deixa de ser um “assédio sexual” e passa a ser classificado como um “estupro”.

Adiante, outro tipo penal que merece nossa atenção é o descrito no Art.217-A, especialmente o §1º, do Código Penal, em que há a descrição do crime de “Estupro de Vulnerável” e que ocorre quando há a conjunção carnal ou a prática de outro ato libidinoso quando a vítima não possui a capacidade de oferecer resistência, por qualquer outra causa, contra o ato libidinoso ou a conjunção. Aqui também entra a questão da vítima também não possuir o discernimento entre consentir – ou não – com a prática sexual.

No nosso presente caso (da vocalista da banda), de acordo com os elementos que ela relatou e trouxe em suas redes sociais, o caso não é, necessariamente, de assédio sexual (Art.216, Código Penal), e nem estupro (Art.213, Código Penal), mas sim de estupro de vulnerável (Art.217-A, Código Penal), já que a cantora não possuía a condição de oferecer resistência contra os atos libidinosos que o amigo da família realizou contra ela, principalmente por causa do consumo de bebida alcoólica anteriormente, deixando-a sem forças para oferecer resistência.

Esse é mais um dos casos que, infelizmente, ocorre em nosso país (e no mundo) e muitas pessoas não possuem voz, principalmente contra o seu agressor. Além disso, ainda há o processo de revitimização de quem passa por situações similares, em que a vítima se sente culpada por não ter evitado o ato (como a própria cantora se sentiu), além do estigma social (devo contar ou não?).

Se você sofreu ou sofre com situações desse tipo, denuncie! Isso é capaz de destruir vidas (e famílias)!
 


Publicado em 29/12/2021 às 17:52

Sete jovens e um Júri

“Psicografias de sete jovens que desencarnaram na Boate Kiss em Janeiro de 2013 em Santa Maria, no Rio Grande do Sul”, essa foi a frase inicial da defesa dos réus no grande julgamento da Boate Kiss, ocorrido este ano e que teve cerca de nove dias incansáveis de julgamento. Entre os fatos que ocorreram durante o julgamento – brigas, discussões, fantasmas – foi apresentada uma carta psicografada, pela defesa, escrita no livro “Nossa Nova Caminhada”, como forma de convencer os sete jurados (que compõem o Tribunal do Júri) a absolver o réu (vocalista da banda) das mais de duzentas mortes ocorridas naquele pacato dia. Como você reagiria, enquanto jurado, diante dessa apresentação? Será que realmente aquilo foi uma carta psicografada? Será que os advogados de defesa poderiam apresentar uma carta psicografada para tentar absolver o seu cliente? Essa carta psicografada é admitida no Júri e, por fim, será ela uma prova que pode ser utilizada para convencer os jurados da inocência do réu? Bom, bem-vindo a nosso sistema do Tribunal do Júri no Brasil.

“Até hoje estão procurando uma justificativa para a tragédia de Santa Maria e que me vitimou [...] procurem aceitar as determinações divinas, eu também lamento tudo o que ocorreu, mas só me resta tentar me adaptar à realidade”, foi um dos trechos apresentados pela defesa do réu, durante o julgamento das mortes que ocorreram na Boate Kiss, no ano de 2013, e que vitimaram mais de duzentos jovens. Assim, o trecho correspondeu a um recorte, de uma das cartas psicografadas, que acabaram compondo a obra “Nossa Nova Caminhada”* e serviu como objeto de tentativa de defesa dos advogados, perante os sete jurados, para tentar absolver o seu cliente (ora réu).

Após a apresentação da defesa descrita, gerou-se no público em geral – principalmente para aqueles que estavam acompanhando todos os dias de julgamento – se aquela apresentação realizada poderia ter sido feita, ou seja, será que aqueles advogados poderiam (ou não) apresentar essa carta psicografada para tentar absolver o réu das acusações? Será que isso acabaria por ferir a liberdade de religião e crença prevista no Art.5º, Inciso VI, da Constituição Federal de 1988? Será que aquelas palavras poderiam ser consideradas como prova admitida pelo Direito? Enfim, será que tudo pode no Tribunal do Júri?

Inicialmente – e antes de adentrarmos ao “coração” do nosso artigo de hoje – quero ressaltar que o nosso Tribunal do Júri é um sistema constitucionalmente previsto pela Carta Magna de 1988, exatamente em seu Art.5º, Inciso XXXVIII; que, além de o instituir como sistema processual, acaba determinando os seguintes preceitos para a sua dinâmica: a plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Logo, vamos por partes.

Quando o comando constitucional determina que o Tribunal do Júri é competente para julgar “os crimes dolosos contra a vida”, temos uma limitação de competência para a realização do Júri: apenas os crimes dolosos contra a vida podem ser levados para julgamento dos sete jurados escolhidos. Porém, quais são os crimes contra a vida? Homicídio (Art.121, Código Penal); Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação (Art. 122, Código Penal); Infanticídio (Art.123, Código Penal) e Aborto (Arts.124 ao 127, Código Penal).

Porém, é bom ressaltar que há duas exceções de aplicação do rito do Júri: primeiramente, temos um crime contra a vida, mas que não é doloso, ou seja, que não pode ser levado ao Tribunal do Júri, mesmo se constituindo em um crime contra a vida. Estamos falando do Homicídio Culposo. Outro crime que é exceção é chamado de “Latrocínio”, em que é um crime doloso (por que envolve a prática do roubo seguido de morte), mas que não está no Título “Dos crimes contra a vida” no Código Penal.

Gostaria de explicar, neste momento (e para explicitar melhor “o sigilo das votações” e “a soberania dos veredictos”), como é constituído o Tribunal do Júri no Brasil.

Assim, o nosso Júri é composto de duas fases: a primeira é denominada de “Sumário da culpa” e a segunda é chamada de “Julgamento pelos pares” (onde ocorre, efetivamente, o julgamento pelos sete jurados).

Na primeira fase do Tribunal do Júri, a acusação busca a pronúncia do réu (levá-lo ao julgamento pelos jurados), enquanto que a defesa do acusado busca, essencialmente, a absolvição sumária do mesmo (ou, na pior das hipóteses, a impronúncia, pois o réu não será levado a julgamento, perante os jurados, por falta de indícios de autoria ou de materialidade).

Ao final da primeira fase, após a produção das provas por ambas as partes processuais, o magistrado terá quatro opções para decidir, em relação ao réu, sendo elas: a pronúncia, a impronúncia, a absolvição sumária e a desclassificação.

Na pronúncia, o juiz afirma que há a presença de indícios de autoria e materialidade do fato (são requisitos acumulativos, pois pela falta de um dos dois, o magistrado é obrigado a impronunciar o réu, como veremos adiante). Pronunciando o acusado, é como se o juiz afirmasse que “há fortes evidenciais de que o crime foi realmente cometido e o autor da infração penal foi o réu”. Porém, como o juiz natural do Tribunal do Júri não é o magistrado, esta decisão deverá ser levada aos sete jurados, para que eles possam decidir.

Importante ressaltar que o juiz, ao pronunciar o acusado, deve se limitar a mencionar a existência (ou não) se indícios de autoria e de materialidade, não podendo descrever o réu ou indicar o comportamento deste para a inclinação de uma vida criminosa, por exemplo. Os jurados não podem se contaminar com elementos que os induzam a decidir pela condenação do réu. Se o juiz chegar a “mencionar mais do que devia”, chamamos esse fenômeno de “excesso de pronúncia” e a decisão deverá ser nulificada (aplicar a pena de nulidade).

Em relação à impronúncia, esta é decretada quando há a falta ou de indícios de autoria, ou de materialidade do fato. Assim,o réu não é levado ao Júri. Esse mesmo sentido é adotado na desclassificação (quando fica evidente que a infração penal não se trata de um crime doloso contra a vida, tornando o Tribunal do Júri incompetente para julgar) e na absolvição sumária, onde fica comprovado, por exemplo, que a infração penal nunca ocorreu (houve uma denunciação caluniosa por alguém), ou que o réu agiu acobertado por alguma excludente de ilicitude, como o estado de necessidade ou a legítima defesa.

Diante desse cenário, o réu somente é levado à segunda fase do Júri, se o magistrado pronunciar o acusado.

Uma vez pronunciado, forma-se o momento da escolha dos jurados (com as escusas e participação ativa das partes processuais – acusação e defesa). Após a marcação do dia do julgamento, comparecendo quinze jurados, é instalada a sessão de julgamento (são escolhidos vinte e cinco jurados, mas se comparecerem, pelo menos quinze destes, é instalada a sessão).

Antes de se formar o Conselho de Sentença, os jurados acabam tendo contado com um breve relatório dos principais fatos que compõem o processo, para que estes possam julgar (ao final) se o réu é inocente ou culpado das acusações feitas.

Dos quinze jurados, são escolhidos (pelas partes processuais) sete jurados, que irão compor o Conselho de Sentença e serão os responsáveis por decidir ao final do processo, pela culpabilidade ou inocência do réu.

Aqui, é bom mencionar que a decisão proferida pelos jurados não pode ser substituída por convicções ou alguma decisão do magistrado. O juiz apenas exerce a função de presidência do Tribunal do Júri, não tendo poder em relação a decidir sobre a culpa (ou não) do acusado, pois essa função é essencialmente dos jurados. Por ter grande força de decisão – e por respeito ao procedimento do Júri – a decisão dos sete jurados acaba sendo acobertada pela “soberania dos veredictos” (o que prevalece é a decisão dos jurados).

Outro ponto de destaque deste procedimento é o sigilo das votações. Os jurados, durante e após o julgamento, não podem conversar entre si ou com terceiros, sobre opiniões ou julgamentos, para que nada possa vim a influenciar na sua decisão. É uma verdadeira blindagem para a imparcialidade dos jurados. Contudo, mesmo havendo essa preocupação legislativa em blindar o julgamento, os jurados acabam decidindo de acordo com a sua “livre convicção” sem requisitos de ordem técnica, isto é, um jurado pode condenar ou absolver alguém por inúmeros motivos (ou até mesmo, sem nenhum motivo).

Agora, chegamos ao ápice da nossa discussão: o Tribunal do Júri possui como prerrogativa a plenitude a defesa (Art.5º, Inciso XXXVIII, letra “a”, da Constituição Federal de 1988), onde se recepciona todas as provas admitidas em direito, bem como aquelas que não sejam, essencialmente, da seara do Direito.

Esse princípio se diferencia da ampla defesa e do contraditório (típico do sistema comum processual), pois aqui só se admitem as provas, essencialmente, pertencentes ao âmbito do direito, como perícias, documentos, entre outros.

Assim a plenitude de defesa do Tribunal do Júri acaba admitindo a utilização de quaisquer objetos ou “provas” para convencer os jurados pela culpabilidade ou inocência do réu: podemos usar a Bíblia, dá cambalhotas, apresentar simulações (que não atente a moral e aos bons costumes) e, até mesmo, apresentar uma carta psicografada para os jurados.

Então foi válida a apresentação da carta psicografada no julgamento da Boate Kiss? Bom, em nome da plenitude de defesa, sim. Os advogados estariam abarcados pela livre defesa do seu cliente, como maneira de provar a sua inocência para os jurados. Mas isso não acabaria colidindo com a liberdade religiosa e de crença? Alguns consideraram como uma afronta, principalmente em relação aos familiares das vítimas do evento da Boate, porém, a defesa encontrou respaldo, ao que me parece, pelo comando constitucional da plenitude da defesa do Júri.

Esse nosso sistema do Júri é bastante peculiar e interessante e – se prestarmos atenção – faz parte do nosso cotidiano. E você, acredita que “vale tudo” (em nome da condenação ou da absolvição) no Júri?

*O julgamento pode ser acessado através do Youtube, principalmente a leitura da carta psicografada (objeto do nosso estudo). Para quem tiver curiosidade, segue o link do julgamento: <Boate Kiss: Advogada usa carta psicografada para defender vocalista - YouTube>.
 


Publicado em 14/12/2021 às 17:10

“O trabalho liberta”

Você já ouviu falar sobre o Tribunal de Nuremberg? Você já ouviu falar sobre os campos de concentração criados pela Alemanha Nazista como forma de controlar e dizimar grupos minoritários (ciganos, judeus, Testemunhas de Jeová) da época? Você já ouviu falar sobre o movimento do Neoconstitucionalismo ou sobre conceitos como “mínimo existencial” ou “dignidade da pessoa humana”? É através desses temas que podemos perceber que o pensamento do nosso filósofo de hoje – Immanuel Kant – não se encontra perdido em seu tempo, mas ao contrário, bem atual; tendo em vista que, desde sua época, Immanuel Kant apresenta indagações e perturbações em relação ao termo “moral” e a consequência de adoção de comportamentos voltados à moral – amoral ou imoral – bem como a junção desta com outras esferas de conhecimento, como por exemplo, o próprio Direito. Enfim, será que a moral é realmente um comportamento que deve nos guiar em nossas decisões?

“O trabalho liberta” (em alemão, “Arbeit macht frei”) era a frase que grupos – como judeus, homossexuais, ciganos, Testemunhas de Jeová – olhavam quando acabavam entrando em um dos principais campos de concentração nazista, durante a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), o Auschwitz. Assim, sem terem o real conhecimento do que o aguardavam por trás daqueles portões, esses grupos minoritários acabaram sendo utilizados como escravos, através do trabalho; bem como para outras utilidades, como experimentos ou testes para uma morte mais efetiva (como as câmaras de gás).

O que nos assusta – ainda mais – é que todas essas ações eram permitidas, e legalizadas, pelas legislações alemães – como o Código Penal Alemão – em que buscavam unir a noção de “raça pura” e do “espírito do povo”, para fundamentar suas ações, já que estes eram os reflexos do pensador e idealizador do Nazismo: Adolf Hitler.

Após o final da Segunda Guerra Mundial e o mundo tendo se deparado com as referidas atrocidades praticadas em prol da expansão alemã, pelos soldados nazistas, surgiu a necessidade de instituir um tribunal direcionado, unicamente, ao julgamento dos responsáveis pela dizimação de grupos minoritários. Assim, surgiu o Tribunal de Nuremberg (1945-1946), um tribunal de exceção – já que não era anteriormente constituído em relação aos fatos que viria a julgar – direcionado, unicamente, a punir os soldados nazistas e comandantes, responsáveis pela manutenção e execuções dentro dos campos de concentração.

Durante sua defesa, vários soldados acabaram alegando que estavam, na época, apenas cumprindo ordens legais, bem como de seus superiores hierárquicos – como o próprio Adolf Hitler – e que não deveriam ser punidos, já que estariam munidos pela legislação permissiva de tais condutas. Ressaltam que caso houvesse descumprimento de ordens ou resistência para o seu cumprimento, os soldados teriam o mesmo destino que os prisioneiros, ou seja, a morte.

A defesa dos soldados, ao se apoiar na legislação permissiva da época, acaba gerando a seguinte indagação: Será que tudo o que é previsto na lei deve ser tido como legal? Será que toda ordem normativa deve ser cumprida? Será que, realmente, deveríamos adotar um “direito puro” em que a lei é o centro do ordenamento jurídico e a única capaz de expressar as diretrizes do Estado, como fez o próprio Hitler?

É aqui que entramos com Immanuel Kant. O ano era de 1785 e Kant apresentava ao mundo o seu livro “Metafísica dos costumes”*, tratando da importância da moral para os comportamentos humanos. Logo, para Immanuel Kant, a moral não deveria ser algo sem associação as outras áreas do conhecimento, pois esta acaba servindo como um código comportamental dos indivíduos, através do denominado “imperatismo categórico”: adote a conduta que você considera como moral como algo universal (que todos deveriam adotar).

Como isso funciona na prática? Bom, é moral ou imoral furtar um objeto que não lhe pertence? Imoral, já que acaba por violar outros preceitos, como a confiança ou até mesmo o sentido de direito de propriedade de outrem. Será que todos furtariam aquele objeto? Não. Então, eu não posso furta-lo (imperatismo categórico).

A importância desse tipo de pensamento para o Direito foi tremenda, já que acabou servindo de balizas para a construção de uma ciência do Direito que abandonasse essa visão de um “direito puro” trazidos por Hitler e passasse a “se abrir” para outras formas de ponderação ou intersecção entre ciências, como a própria moral. Assim, algumas das consequências da adoção desse “novo direito” seria, por exemplo, a adoção de princípios constitucionais e a adoção de valores morais e éticos em decisões judiciais, tornando o Poder Judiciário mais pró-ativo.

Estamos diante do fenômeno chamado Neoconstitucionalismo. Com forte influência de valores morais – como os indicados por Kant – o Neoconstitucionalismo busca o equilíbrio entre o Direito e a moral, como forma de evitar que fenômenos, como o dos campos de concentração, não voltem a se repetir na humanidade, pois quando adotamos valores éticos ou morais, nossas balizas da aplicação do Direito deixam de ser pautadas apenas na letra fria da lei.

No Brasil, esse fenômeno é fácil de ser visualizado: a nossa própria Constituição Federal de 1988 é tida como um importante marco do Neoconstitucionalismo, seja por primar por conceitos de cunho moral (“dignidade da pessoa humana” ou “mínimo existencial”), seja pela atuação pró-ativa do Judiciário para a resolução de questões que versem sobre direitos fundamentais, através de um ativismo judicial e de uma judicialização dos direitos.

O próprio Immanuel Kant conceitua a dignidade da pessoa humana, atualmente prevista no Art.3º, Inciso III, da nossa Carta Magna de 1988; como uma diretriz (fundamento) de que o “homem é um fim em si mesmo”, não podendo ser utilizado para se atingir objetivos (como ocorreu durante a Alemanha Nazista e os campos de concentração), devendo ser considerado um fim em si mesmo (tudo do homem, tudo para o homem).

Outro conceito muito importante – e que ganhou bastante destaque com o ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal – é o conceito de “mínimo existencial”. Esse termo foi associado como uma consequência da dignidade da pessoa humana e serviu para determinar que o Estado deve oferecer as condições mínimas de sobrevivência – uma vida digna – para o ser humano, seja na área da saúde, seja na área da educação, seja na defesa de seus direitos. Essa tese foi reafirmada por que, em muitos casos, os Estados alegavam a denominada “reserva do possível” para justificarem a falta de prestação de políticas públicas – saúde, segurança, alimentação – ou seja, diziam que o Estado não tinha recursos suficientes para promover esses direitos a todos. O Judiciário acabou firmando que a “reserva do possível”, em regra, não pode ser apresentada para justificar a falta de adoção de políticas públicas essenciais e mínimas por parte dos entes federativos.

Os exemplos, em nosso contexto brasileiro, de influência da moral, são inúmeros e alcançam outras áreas do Direito, com o próprio Direito Processual Civil, quando o legislador determina um prazo para o devedor quitar com o débito em favor do credor (acreditando na boa-fé das relações e nos princípios morais do devedor), seja tipificando a conduta de Omissão de Socorro no Código Penal, como forma de promover o sentimento moral de solidariedade entre as pessoas.

Como falei, os exemplos são inúmeros e, apesar de ser um pensamento de outro século, Immanuel Kant nunca esteve tão presente, nos dias de hoje, e tão perto de nós.

*KANT, Immanuel,1724-1804. Metafísica dos costumes/ Immanuel Kant; tradução, textos e adicionais e notas: Edson Bini/ São Paulo: Edipro, 3ª ed., 2017. 


Publicado em 30/11/2021 às 13:51

Eu assinei esse contrato?

Quem já ouviu falar de Jean-Jacques Rousseau? Pois bem, ele é um dos grandes pensadores que definiram a forma contratual da sociedade: de um lado, nós; do outro lado, o Estado. Fizemos um contrato com o ente estatal – que ele denomina de “contrato social” – como forma de transferir a este toda a responsabilidade de dirimir os conflitos sociais e manter a paz entre os indivíduos, já que o homem seria – essencialmente – bom e é corrompido, de alguma forma, pela própria sociedade, que o torna mal.

Assim, o Estado seria um “mal” necessário entre nós, pois como somos corrompidos no meio social, cada um buscará o próprio interesse nas relações, e é preciso alguém – um ser não personificado – para colocar “ordem na casa”. Pois é, seja bem-vindo ao contrato social.

Somos essencialmente bons ou maus? Será que nascemos com alguma bondade ou maldade dentro de nós? Bom, um bebê não nos responderia por hora, mas para Rousseau – nosso filósofo de hoje – os seres humanos nascem, verdadeiramente, bons.

O mau – de cada um de nós – é construído à medida que vivemos com nossos semelhantes, de tal forma que começam a surgir os conflitos de interesses (internos e externos) e que nos obrigam a ser astutos e calculistas, para que nossos interesses não sejam utilizados ou sacrificados em nosso desfavor. Na verdade, isso é um verdadeiro caos.

Isso é facilmente vislumbrado em locais em que o Estado é ausente, onde a lei do mais forte ou o predomínio de interesses de um determinado grupo é que prevalece. Podemos exemplificar, assim, no Caso da Braskem, em que não houve, aparentemente, uma correta fiscalização do Estado, o que ocasionou a retirada de várias pessoas de alguns bairros de Maceió e que nos evidencia que, pela ausência do ente estatal, houve a prevalência de interesses de um grupo (Braskem) em relação ao outro (moradores dos bairros).

Assim, para Rousseau, a existência do Estado se fundamenta a partir disso: estar presente em todos os lugares para que se mantenha a paz social e o regulamento dos interesses conflitantes entre os indivíduos. Além disso, o próprio filósofo aponta que, a partir da união de todos para a constituição do Estado, houve um “contrato social”, entre nós e o próprio Estado (de forma não personificada, claro). Acabamos abrindo mão de parte de nossa liberdade e depositamos nas mãos do Estado, para que ele possa se utilizar de mecanismos para coibir tudo o que venha a perturbar a paz social. Mas, por que abrimos mão de parte de nossa liberdade em prol do Estado? Para evitarmos vinganças privadas ou façamos prevalecer o nosso direito/interesse em detrimento do outro (aparentemente, no Caso da Braskem).

Logo, isso acaba servindo como justificativa e legitimação da, por exemplo, imposição da pena de morte para alguns crimes, como nos Estados Unidos da América: abrimos mão de uma de nossas liberdades (vida) em prol da paz social, de tal maneira que ninguém poderá tomar a minha vida para si (bem jurídico), mas apenas a máquina estatal, uma vez que ele possui essa tal liberdade (que, inclusive, eu concedi no momento em que me juntei à sociedade e “assinei” o contrato social).

É interessante pensar que o próprio Rousseau mentalizou essa noção de regulamentação das relações sociais como um “contrato social”. Algumas pessoas já me perguntaram: “mas eu nunca assinei nada e se eu não quiser esse ‘contrato’”? Admito que é bastante interessante esse pensamento, já que, consequentemente, se você não “assinou” o “contrato social”, você acaba regredindo para o denominado “estado de natureza” entre os indivíduos, ou seja, não há leis ou imposições para controlar e limitar os anseios individuais de cada um, isto é, uma verdadeira “terra sem lei”.

Gosto bastante de pensar que o próprio Rousseau teve a criatividade – e o conhecimento, claro – de justificar a nossa existência (enquanto corpo social) com uma coisa bastante comum em nosso dia a dia: um contrato.

Realmente, a doutrina do contratualismo de Rousseau nos é bastante útil para compreender o por que estamos submetidos a vontade de um Estado pré-existente e que, de alguma forma, tenta controlar nossas vontades (internar e externas) em prol do bem social.
 


Publicado em 24/11/2021 às 15:50

A maioria vence?

Será que, realmente, a voz do povo é a voz de Deus? Será que, realmente, todas as decisões do Estado devem ser pautadas na vontade da maioria de seu povo? Quais os perigos que enfrentamos quando adotamos a maioria como parâmetro para as decisões de um governo? E as nossas diferenças? Como elas ficam? Bom, hoje vamos enfrentar uma das principais doutrinas que buscam na vontade da maioria a melhor solução das decisões de um Estado, pois as chances de errar seriam “mínimas”: no Utilitarismo, a vontade da maioria e a garantia da felicidade do povo se tornam primordiais para o bem-estar social. Está pronto? Bom, seja bem-vindo ao Utilitarismo.

Podemos entrar conceituar o Utilitarismo como uma corrente filosófica (e do Direito) em que se busca convergir os seguintes polos principais: a maximização da felicidade do povo pelo Estado, e um critério único e consolidado para a resolução dos litígios que vierem a surgir no meio social. Seus doutrinadores expressivos, como Jeremy Bentham e Stuart Mill, buscam conciliar esses dois polos: a felicidade e a paz social, tendo em vista que o Estado deveria ter como norte a defesa desses dois valores em suas decisões.

Porém, o que é ser essencialmente utlitarista? Bom, primeiramente, nessa corrente doutrinária, não há espaço para a análise de diferenças ou particularidades em cada caso, pois o único critério que realmente importa é saber o que a maioria do povo almeja. Assim, por exemplo, se um magistrado for analisar um caso em concreto, ele não irá particularizar – analisar ponto a ponto o que pretende decidir -, mas sim decidir de acordo com o que a população quer. Isso é muito comum em casos – principalmente na seara penal – em que o juiz deixa o réu preso por que o caso que está sendo tratado tem uma repercussão muito forte da mídia e o anseio populacional é que aquele determinado sujeito seja mantido preso.

Importante ressaltar que essas escolhas, com base no Utilitarismo, acabam se tornando bastante automáticas e não se abre espaço para novas análises ou ponderações, transformando o juiz em um verdadeiro “escravo” da vontade da maioria. Outro ponto que os doutrinadores utilitaristas buscam é a necessidade de proteção e prevalência da felicidade no meio social. Ter um povo infeliz não é um bom investimento para o Estado, então todas as decisões devem ser norteadas nesse sentido: corresponder à vontade do povo, para manter a paz social.

Ademais, é característico dos críticos dessa corrente – como o próprio John Rawls – ressaltar que as escolhas feitas pelo juiz utilitarista podem se tornar totalmente arbitrárias e imparciais, já que não há blindagem do julgador na hora de decidir, pois este acaba sofrendo com os sentimentos seus e da própria população que aguarda uma resposta dele (e que normalmente deve ser a mais célere possível). Assim, usamos o denominado “Paradoxo do Super-homem” para exemplificar que as decisões tomadas pelo magistrado do Utilitarismo podem sofrer de inconstâncias (principalmente internas).

Com isso, o “Paradoxo do Super-homem” busca explicar que cada decisão a ser analisada pelo Utilitarismo apresenta falhas na sua ponderação. Primeiramente, o referido Paradoxo propõe que imaginemos uma trilha de trem, em que você – o Super-homem – teria o poder de controlar um trem desgovernado e que, de qualquer forma, sendo inevitável, terá que passar em uma das duas linhas férreas: a da direita ou a da esquerda; e você (como o Super-homem) tem o poder de puxar uma dessas duas alavancas.

Inicialmente, colocamos no lado direito do trilho, cinco condenados a morte por homicídio, e do outro lado, uma criança pequena. Qual o natural? Escolhermos salvar a criança. Tudo bem, a primeira etapa do teste seria essa. Contudo, e se substituirmos os cinco condenados pelo crime de homicídio por nossa mãe. O que escolheríamos agora: salvar a criança ou a nossa mãe? Complicado. Assim, o referido Paradoxo tenta mostrar que nossas decisões podem ser influenciadas por questões sentimentalistas e internas, de tal maneira que todo ato que produzimos tem um “pouco de nós” no final.

É obsoleto tentarmos definir decisões com base, unicamente, em uma vontade abstrata da maioria, em que deveríamos aceitar tudo como “certo” se a sociedade o definisse como tal.

E você: salvaria a criança ou a sua mãe? Enfim, será que realmente a voz do povo é a voz de Deus? 


Publicado em 10/11/2021 às 07:32

Somos iguais em diferenças?

O Estado surgiu com a pretensão de apaziguar os ânimos sociais, de tal forma que a vingança privada (“olho por olho e dente por dente”) acabou sendo substituída pelos princípios da imparcialidade e do juiz natural, onde uma pessoa, nomeada pelo próprio ente estatal, seria a responsável por manter esse contexto de paz social e, assim, decidir sobre os possíveis conflitos existentes entre os indivíduos no seio social. Porém, mesmo delegando esta competência para um magistrado – personificando, aqui, o Estado – como esse juiz deveria decidir? Em prol da vontade geral do povo ou de acordo com as diferenças de cada caso em concreto? Deveria levar em consideração as diferenças entre as pessoas ou primar pela paz social a todo custo? Como você decidiria? Bom, hoje trataremos de uma das propostas de solução desta problemática: o Liberalismo Igualitário, defendido por John Rawls, em sua grande obra “Uma teoria da justiça”; onde Rawls tenta apontar que seguir a vontade geral da população pode acarretar decisões arbitrárias e imparciais, principalmente quando o juiz é movido pelos anseios sociais ou pela pressão midiática.

“Mas você não é fulaninho, você é meu filho e deve obedecer ao que eu estou lhe dizendo, entendeu?”, acho que todos nós já tivemos contato com esse tipo de frase em nossas vidas (e acredito que a maioria já a ouviu dos próprios pais) e, por incrível que pareça, ela tem toda relação com o nosso tema de hoje: nossos pais estavam nos ensinando que temos particularidades e devemos obedecê-las, não, necessariamente, seguindo tudo o que os outros falavam ou pediam para que fizéssemos.

Por incrível que pareça, John Rawls primava exatamente por isso: o Estado, antes de decidir sobre alguma coisa, não deveria “dar ouvidos” para a vontade da maioria do povo, mas sim observar e analisar cada particularidade do caso em concreto posto para seu julgamento. Assim, observar essas diretrizes acabaria por afastar a figura do juiz do cometimento de arbitrariedades e imparcialidades na hora de julgar, uma vez que o magistrado (um ser humano como todos nós) poderia ser influenciado por anseios sociais (da vontade da maioria) e acabar se “contaminando” na hora de proferir sua decisão final.

Logo, Rawls acreditava, de maneira geral, que o princípio norteador da atividade julgadora do magistrado deveria observar cada ponto diferencial de um caso em relação a outro que já foi julgado. Assim, Rawls nomeou essa diretriz de “princípio da diferença”, em homenagem ao enfoque que ele cria na importância da ponderação das diferenças em cada contexto analisado.

Em sua construção, ao mesmo tempo em que define a adoção deste princípio norteador, o próprio Rawls tece algumas críticas sobre a doutrina pautada no pensamento utilitarista, tanto de Jeremy Bentham, quanto de Stuart Mill, porém ele apresenta um enfoque em Henry Sidgwick.

Neste patamar, talvez você esteja se questionando o motivo de John Rawls apresentar um enfoque tão pesado neste princípio para o magistrado na hora de decidir. Bom, explico. Para Rawls, os utilitaristas acabam determinando que a melhor forma de decidir seria aquela decisão que atendesse a vontade da maioria da população, já que a vontade do povo representaria os seus verdadeiros anseios sociais e, em boa parte dos casos, não levaria o magistrado a incorrer em erros.

Com isso, para os utilitaristas, a decisão que trouxesse uma melhor satisfação social, ou seja, que aumentasse a felicidade do povo e mantivesse a paz entre os indivíduos; seria aquela considerada a mais correta a se tomar. É exatamente nesse ponto que os utilitaristas (Bentham, Mill e Sidgwick) e o próprio Rawls acabam colidindo: enquanto a doutrina utilitarista quer que a vontade geral prevaleça, independentemente da existência de diferenças; John Rawls prima pela análise dessas diferenças para que o juiz possa decidir. A essa ideia, Rawls chamou de “Liberalismo Igualitário”, já que o magistrado seria livre para decidir, mas respeitando patamares mínimos de igualdade, com base nas diferenças de casa caso em concreto.

É interessante ressaltar que o ideal de Rawls é muito atrelado a conceitos de Justiça Social. Para ele, a melhor forma de sociedade deveria ser a cooperativista (como uma grande empresa), em que cada um dependeria da força do outro para sobreviver, e uma maneira de fortalecer esses laços cooperativistas seria, para o referido pensador, a existência de uma melhor distribuição de bens (corpóreos e incorpóreos) entre as camadas sociais, como maneira de fomentar a igualdade entre os que já nascem desiguais socialmente.

Diante disso, é possível notar que, realmente, a análise das diferenças sociais é capaz de diminuir as chances de cometimento de injustiças e arbitrariedades por parte do Estado, mas até que ponto elas podem ser preponderantes para uma decisão final? É exatamente isso que os utilitaristas apontam. A discussão é cada vez mais intensa.

Gosto de trazer, nesse embate, o exemplo que a própria Bíblia nos retrata: o julgamento de Jesus Cristo.

Se dependesse da vontade da maioria do povo ali presente, no momento do julgamento de Jesus Cristo por Pôncio Pilatos, Cristo deveria ser crucificado e Barrabás liberto. Foi exatamente isso que aconteceu, já que Pilatos atendeu a vontade do próprio povo em detrimento de se analisar, minuciosamente, quem era (e sempre será) a figura de Jesus Cristo (particularizando as diferenças).
E você? Acredita que a voz do povo é realmente a voz de Deus e a melhor maneira de se decidir sobre algo?
 


Publicado em 04/11/2021 às 00:36

Juiz, robô?

Você já pensou em ser julgado por um robô? Já pensou como seria essa sensação? Será que a tecnologia estaria a nosso favor ou contra nós? Hoje, eu e o Bacharelando em Ciências da Computação, Hugo Augusto Araújo Silva*, convidamos você a refletir em como esse cenário de ficção científica está cada vez mais próximo de nós.

É importante termos em mente que a figura do juiz representou uma construção histórica, em que os indivíduos compreendidos conjuntamente, acabaram por perceber que a vingança privada deveria dá lugar a um ente que – de forma imparcial – resolveria os litígios resultantes do convívio social.

Nesse sentido, quando houve o deslocamento da resolução dos conflitos sociais da vingança privada (onde os próprios particulares os solucionavam, podendo resultar em morte ou até mesmo, a transferência de penas de gerações em gerações); para o monopólio do poder concentrado na figura do Estado, diversos diplomas legais acabaram surgindo, como maneira de exteriorizar e fundamentar essa transferência de poder do indivíduo para a entidade estatal.

O primeiro deles que merece menção é a Lei das XII Tábuas e o Código de Hamurabi, que acabaram trazendo a primeira noção escrita de proporcionalidade entre a imposição da pena e o mal praticado pelo indivíduo: não poderíamos ter uma punição além do dano gerado por aquela conduta. Contudo, mesmo havendo o deslocamento desse poderio, importante mencionar que o Estado passou a – em certos casos – ter a possibilidade de extrapolar os limites de sua própria atuação.

Nesta seara, foi através do conteúdo da consagrada Magna Carta de 1215 que os barões ingleses difundiram a ideia de limites na atuação do ente estatal. Assim, o referido diploma legal acabou sendo imposto ao Rei João sem Terra, que utilizava de seu poder para realizar arbitrariedades e confiscar os bens dos nobres, a seu bel prazer. Esse cenário trazia uma completa sensação de insegurança jurídica entre os barões ingleses que vinham a sua propriedade posta em perigo de acordo com a variação da vontade e do humor do rei.

Logo, de forma conjunta, houve a elaboração da Magna Carta de 1215 que acabou sendo imposta pelos referidos barões contra o Rei João Sem Terra, trazendo conceitos como “direito de propriedade” e o respeito a certas garantias legais – como o devido processo legal – em caso de restrição desse direito e de outros previstos na Carta. Se o rei negasse a imposição do citado diploma, acabaria perdendo o apoio da classe dos barões na manutenção de seu poder. Portanto, o Rei João Sem Terra acabou se curvando e adotando os limites impostos pela referida Carta, no tocante ao exercício do seu poder.

Outro ponto que merece destaque na formação da concepção do Estado-Juiz foram as lições do Barão de Montesquieu, em que houve a defesa da tripartição dos poderes, de modo a não concentrar o poder de julgar, de legislar e de executar as leis em uma única pessoa (que para a época, era a figura do monarca).

Nesse sentido, dividindo as funções (e não o poder, já que este é uno) estaríamos diante de menos arbitrariedades, imparcialidades e insegurança jurídica. Conforme o seu pensamento, o próprio Barão de Montesquieu acaba atribuindo a função jurisdicional de julgar ao Poder Judiciário, bem como ele mesmo ressalta que os outros dois Poderes (Executivo e Legislativo) teriam como funções atípicas o exercício desse poder, também.

Inclusive, a referida divisão se encontra atualmente em nossa Constituição Federal de 1988, no conteúdo de seu Art.2º; em que há a previsão de separação de poderes: Judiciário, Legislativo e Executivo. Além disso, a referida previsão também é considerada como uma cláusula pétrea, conforme o Art.60, §4º, Inciso III, da Constituição Cidadã; não podendo ser suprimida.

Porém, como o Estado-Juiz deve decidir? Quais as balizar para que ele possa proferir o seu julgamento? Enfrentaremos esses questionamentos agora, uma vez que compreender a dinâmica do julgamento pelo Estado também é, assim, entender as mudanças históricas que influenciam a figura do julgador.

Hoje em dia a tecnologia se tornou algo rotineiro nos nossos dias, ajudando desde tarefas simples, como realizar ligações telefônicas, mandar mensagens, fazer videoconferência; até tarefas complexas, como programar sistemas, realizar manutenção de servidores, consertar aparelhos eletrônicos.

Porém, você já se perguntou como se deu isso tudo? Quando tudo isso foi idealizado e como foi idealizado? Como isso se tornou algo “comum” nos nossos dias? Pois bem, vamos começar.

Foi no desenrolar da Segunda Guerra Mundial (1939-1945) que se teve a ideia de otimizar o sistema de comunicação devido as constantes batalhas que eram travadas em diferentes frentes na Europa Ocidental. Foi nesse contexto de guerra que se teve a ideia de desenvolver maquinas que fossem capazes de substituir os seres humanos em tarefas complexas e que demandavam muito tempo, como cálculos balísticos.

Após o fim da Segunda Guerra Mundial (1939-1945) tivemos a divisão do mundo em dois polos ideológicos e econômicos, o bloco socialista, representada pela URSS (União das Republicas Socialistas Soviéticas) e China; e o bloco capitalista, representado pelo EUA (Estados Unidos da América), França e Inglaterra, esse período ficou conhecido como Guerra Fria (1947-1989). Foi no contexto dessa guerra que os avanços tecnológicos se intensificaram, desde a criação do embrião da Internet nos EUA, até a capacidade de criação de softwares, hardwares e programas que começaram a substituir muitas funções que antes eram ocupadas pelos seres humanos.

Voltando para os dias de hoje, graças à pandemia da COVID-19, houve a implementação da tecnologia nas tarefas de rotina, no auxilio em tarefas básicas das mais diversas profissões e na substituição do homem pela maquina em alguns setores das empresas, bem como no Poder Judiciário.

Um dos primeiros lugares pioneiros na utilização da tecnologia através da via judicial foi a Estônia. Ali se criou uma das tentativas de substituição do magistrado pela própria máquina, com o uso de uma inteligência artificial. Porém, será que o juiz teria a mesma sensibilidade na hora de julgar se este fosse substituído por um robô?

Para os que defendem a citada substituição, acabam afirmando que o robô implantaria um sistema e efetividade e eficiência no Poder Judiciário, em que o caso seria analisado e, logo após, seria aplicado o direito vigente. Por outro lado, os que criticam a referida substituição ressaltam que a máquina (robô) não teria esse senso de razoabilidade e proporcionalidade que o ser humano possui para decidir.

E você?
Acredita que o robô conseguiria decidir da mesma forma que o juiz?

*Bacharelando em Ciências da Computação pelo Centro Universitário Tiradentes (UNIT/AL), instagram: hugoaugustoaraujosilva01.
 


Publicado em 06/10/2021 às 00:53

Os 33 anos da Constituição

Hoje, data de 05/10/2021, nossa Constituição Federal de 1988 faz 33 anos de existência, primando e defendendo o Estado Democrático de Direito e nossas cláusulas pétreas, como a separação dos poderes e os princípios constitucionais sensíveis. Porém, por que esse documento é tão importante para todos nós? Qual a sua finalidade precípua em nosso universo? Esse é o nosso breve assunto de hoje.

Desde os primórdios, o homem teve a necessidade de se organizar em sociedade, seja por que juntos somos mais fortes, seja pela nossa sobrevivência. Porém, assim como afirmou os filósofos iluministas (Jean-Jacques Rousseau), o homem nasceu bom e a sociedade o corrompeu. Diante disso, haveria a necessidade de se criar uma organização – um grande organismo social – vinculado a algo (documento) que regulasse todas as relações possíveis entre os seres humanos, como forma de desestimular a vingança privada.

Assim surgiu o Leviatã para Hobbes: o Estado. Com a função essencial de manter a paz entre os indivíduos, esse grande Ente passaria a regular todas as relações humanas, trazendo para si o monopólio do julgamento e da aplicação das penalidades. Isso ocorre, segundo Rousseau, por que todos nós renunciamos parte de nossa liberdade em prol da sociedade, isto é, renunciamos a nossa vingança a favor do Estado (agora, responsável por realizar a aplicação das medidas cabíveis como forma de manter a harmonia social).

Contudo, como vamos vincular um Ente dessa dimensão a todos os homens? Pensou-se em um documento que manteria esse vínculo, seja um documento escrito (como a nossa Constituição Federal de 1988), seja através do conjunto de costumes normalizados em uma sociedade, transformando-se em uma constituição não escrita (como ocorre no caso da Inglaterra). Logo, a Carta Magna seria a responsável por manter esse vínculo do homem para com o Estado.

Diversos foram os marcos essenciais para essa realidade que hoje vivemos. Primeiramente, gostaria de citar a Magna Carta de 1215. O referido documento foi confeccionado pelos barões ingleses contra o Rei João Sem Terra, que estava confiscando as terras burguesas sem garantias, como o devido processo legal e o contraditório. Assim, como forma de coagir o monarca, os barões se reuniram e acabaram impondo ao Rei João Sem Terra a adoção do referido documento, pois caso houvesse a recusa, os citados barões ingleses retirariam sua influência e apoio ao governo do monarca. No final, o monarca acabou cedendo às condições dos barões.

Graças a Carta Magna de 1215, acabou-se trazendo conceitos novos de garantias constitucionais, como o devido processo legal; bem como, de direitos, como o direito individual e oponível da propriedade (terra). Também foi primordial a existência desse documento como maneira de combater o absolutismo monárquico, além de representar um verdadeiro limite para a atuação estatal.

Bom, saindo esse contexto inglês, gostaria de trazer uma das constituições brasileiras que mais acho interessante em sua dinâmica: a primeira constituição brasileira, ou seja, a Constituição de 1824. A referida constituição foi promulgada durante o regime de D. Pedro I, primeiro monarca brasileiro, em que se previa diversos direitos constitucionais, mas que, muitas vezes, entrava em contradição com a realidade brasileira da época, isto é, a escravidão.

Enquanto previa a liberdade em seu texto constitucional, a Constituição de 1824 acabava “fechando os olhos” para a realidade brasileira, em que se havia o regime escravocrata e que muitos não conheciam o verdadeiro sentido da liberdade. Outro ponto interessante de se mencionar é que o próprio D. Pedro I, com receio de diminuir o seu poder e influência, já que as funções legislativas e judiciárias não mais o pertenciam (em tese), acabou criando um novo poder (ou poder alternativo) denominado Poder Moderador.

Com esse novo poder, D. Pedro I acabava influenciando e decidindo ao contrário do entendimento dos outros poderes, tendo em vista que, diferentemente dos Estados Unidos da América em que o Poder Judiciário teria o “voto de Minerva” (o que chamam de “judicial review”), o Brasil teria esse seu “voto de minerva” deslocado para o Poder Moderador, nas mãos do imperador brasileiro; logo, não importaria a decisão dos demais poderes, pois se D. Pedro I não concordasse com o conteúdo da decisão poderia se valer do Poder Moderador para altera-la e, assim, dá o seu pronunciamento final.

Bom, mesmo com esse passado histórico, a Constituição Federal de 1988 acabou quebrando verdadeiros paradigmas, seja em suas previsões legais, seja em suas propostas espelhadas nos objetivos constitucionais. Assim sendo, a nossa Magna Carta já começou sendo polêmica, já que em nosso preâmbulo constitucional (carta de apresentação) acabamos mencionando que a Constituição Federal de 1988 seria promulgada sobre a proteção de Deus. Como apresentar isso em meio a uma diversidade de religiões? Bom, esse é um ponto bastante interessante e que suscita discussões se o Brasil seria um país laico ou não.

Mesmo sendo bastante recente e nova para a nossa realidade – 33 anos – em que muitos ainda não sabem quais os seus verdadeiros direitos ou o que vem a ser um Estado Democrático de Direito; a Constituição Federal de 1988 representa um documento formal e tímido – ao meu ver – em que se busca conciliar diversos interesses – grupos dominantes e minoritários – e que, de alguma forma, tenta enquadrar a realidade brasileira em suas interlinhas. Porém, como alcançar os objetivos constitucionais em uma atual crise democrática? Complicado.

Assim, celebramos esses 33 anos em meio às trevas, com a gasolina a quase sete reais, os preços nos supermercados aumentando e claro, o salário mínimo estagnado. Ainda vivemos nesse sonho constitucional?

ROSSEAU, Jean-Jacques, 1712-1778. O contrato social/ J. J. Rousseau; [apresentação de João Carlos Brum Torres; tradução Paulo Neves]. – Porto Alegre, RS: L&PM, 2009.
 


Publicado em 13/09/2021 às 16:44

A punição do menor

Você já ouviu falar no termo “medida socioeducativa” ou “medida protetiva”? Você sabe como se dá o cumprimento de uma dessas medidas pelo menor? Como a criança e o adolescente são responsabilizados no âmbito criminal? Eles podem receber pena ou irem presos de alguma forma? Bom, hoje trataremos do Estatuto da Criança e do Adolescente, no tocante a alguns questionamentos pontuais, seja na possibilidade de prisão do menor, seja na diferenciação entre as medidas protetivas e as medidas socioeducativas. Então, vamos lá!

Não foi de sempre que a criança e o adolescente eram reconhecidos como sujeitos de direitos. Antigamente, os menores – além de serem considerados como “propriedades” dos pais – não possuíam qualquer requício de independência ou autonomia de vontade, ou seja, não eram reconhecidos como sujeito de direitos.

Isso não era diferente na seara criminal.
Assim, a punição do menor era um pouco dicotômica antes da promulgação do nosso atual Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069/90), tendo em vista que a diferenciação do menor era feita baseada no “status” social da família que o tutelava.

Logo, o menor que fosse originário de uma família considerável e de classe média para a época, aplicava-se o Código Civil de 1916, onde não havia punição penal para ele, contudo, por outro lado, todo aquele que vinhesse de uma família sem condições de renda média e houvesse praticado algum ato infracional, aplicava-se o denominado Código de Melo Mattos (1927) que direcionava como esses menores seriam punidos – diferentemente do que ocorria com a aplicação do Código Civil de 1916.

Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), um novo sentido de punição e a busca pela proteção da criança e do adolescente acabaram ganhando uma nova conotação: elevaram ambas as figuras a um “status” de sujeito de direitos, com regras e vontades próprias. O que isso significaria? Bom, acabaria por significar que a criança e o adolescente, enfim, foram reconhecidos como sujeitos de direitos e, por esse motivo, precisariam de uma proteção para assegurar os novos direitos que se originariam desse contexto.

Primeiramente, o referido Estatuto – chama-se “Estatuto” por que tem a finalidade de proteção de algo – assegurou a toda criança e a todo adolescente, independentemente da classe social ou origem, o respeito a seus direitos, inclusive “anexando” outros direitos a mais para o rol dos menores, como no caso do direito de brincar (Art.16, IV, ECA), graças à força do princípio da proteção integral do menor.

Além desse efeito, também foi possível denominar o ato ilícito praticado pela criança e pelo adolescente como “ato infracional” e não como “crime”. Mas o que é um ato infracional? É um “crime equiparado”, isto é, o adolescente ou a criança comete uma determinada conduta ilícita – como o tráfico de drogas (Art.33, Lei nº. 11.343/06)-, mas em vez de denominarmos essa conduta como “crime”, vamos chamá-la de “ato infracional”. A essência de reprovação não muda.

Todavia, o próprio Código Penal de 1940, em seu Art.18; acaba determinando que os menores devem ser considerados inimputáveis, ou seja, não possuiriam o terceiro elemento do crime: culpabilidade; motivo este que a inimputabilidade seria justificativa para a exclusão do crime do menor, enquadrando-o no contexto do ato infracional.

Outra diferença essencial é que medidas de proteção não equivalem as medidas socioeducativas. Enquanto as de proteção possuem, literalmente, uma função protetiva da criança e do adolescente; as medidas socioeducativas possuem outra essência: caráter pedagógico, ou seja, de punição, de reprovabilidade. Nesse momento é válido ressaltar que as crianças – pessoa com até doze anos incompletos – só podem receber, caso pratiquem algum ato infracional, as medidas de proteção (e nunca as socioeducativas). Porém, para os adolescentes, o ECA não perfaz essa vedação: eles podem receber tanto as medidas de proteção, quanto as medidas socioeducativas (pedagógicas).

Outro ponto interessante é que o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente proíbe o transporte do menor (criança ou adolescente) no carro oficial da polícia, ou seja, na viatura. Conforme o Art.178 do diploma legal, o adolescente “a quem atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial”, caso contrário, o responsável pelo transporte será responsabilizado.

Além da vedação expressa ao transporte fechado do infrator, o próprio Estatuto também preleciona que o menor não é preso, mas sim apreendido (Art.107, ECA). Aqui há críticas no sentido de que quando se determina que o menor seja “apreendido” em vez de “preso”, estaríamos ressaltando o contexto anterior de “coisificação” dele, já que a criança e o adolescente não deveriam mais ser considerados “coisa de direitos”, mas sim “sujeitos de direitos”.

Também destaco que a imposição da medida socioeducativa (“pena”) ao adolescente terá a tramitação de um processo, em que se fará constar a presença de um advogado, do Ministério Público e do próprio juiz. Caso não haja a concessão de remissão (Art.126 e seguintes do ECA), tanto pelo “Parquet” quanto pelo magistrado, haverá, ao final do processo, a imposição de uma socioeducativa ou em ambiente aberto ou em ambiente fechado.

As socioeducativas em ambiente aberto seriam: a advertência, a obrigação de reparar o dano pelo menor e a prestação de serviços à comunidade. Por outro lado, as socioeducativas em ambiente fechado seriam as mais “graves”, isto é: a liberdade assistida, o regime de semi-liberdade e a internação.

Assim, a pena mais “grave” seria a de internação, não podendo ultrapassar o prazo certo de três anos e, em contrapartida, a pena mais “leve” seria a advertência que consistiria em uma admoestação do magistrado para o menor, “chamando-o a atenção” pelo que ele fez.

Por fim, também é válido dizer que a imposição dessas socioeducativas pode se prolongar até os vinte e um anos de idade, ou seja, se o adolescente acabar atingindo a maioridade pena (dezoito anos), não haverá o cessamento da aplicação da socioeducativa, mas ela poderá ser “prolongada” até os seus vinte e um anos de idade, como forma de prevenir e repremir a impunidade nesses casos, pois, caso contrário, haveria a liberação automática da pessoa, assim que completasse os dezoito anos de idade, desvirtuando todo o sistema pedagógico proposto pelo ECA.

Bom, esses eram os pontos que queria tratar hoje com vocês e, apesar das diferenças pontuais trazidas pelo nosso Estatuto da Criança e do Adolescente, é possível vislumbrarmos que a essência – querendo ou não – ainda prevalece como sendo algo punitivo.


Publicado em 06/09/2021 às 12:47

Fui preso e agora?

Acredito que esta seja uma experiência que ninguém queira passar, mas você sabe quais são as etapas posteriores de cumprimento caso haja uma prisão? O que é nota de culpa? É obrigatória a presença de advogado no momento da prisão e do interrogatório do réu? O policial que efetuou a prisão deve ser identificado para o preso? A comunicação do encarceramento, para a família, é algo obrigatório? Você sabe o que é flagrante cíclico? Bom, esses são alguns dos pontos relevantes que passaremos a nos debruçar hoje. Vamos lá?

Antes de iniciarmos falando dos trâmites posteriores à prisão, julgo importante relembrarmos o instituto da prisão em flagrante (mesmo já tendo tratado em artigos anteriores sobre a temática), mas é de fundamental importância compreendermos como a prisão em flagrante pode corresponder a um “ponta pé” inicial para o desencadeamento das fases posteriores da prisão.

Assim, conforme o nosso Código de Processo Penal e nossa doutrina majoritária; hoje temos as seguintes espécies de flagrante: o próprio, o impróprio, o presumido, o preparado, o forjado, o retardado, o esperado e o cíclico.

Conforme os preceitos do Art.301 e seguintes, do Código de Processo Penal; qualquer um do povo pode realizar a prisão em flagrante, enquanto que é dever das autoridades policiais efetuá-la. Logo, do comando do artigo é possível entender que enquanto qualquer pessoa pode efetuar esse tipo de prisão, para os policiais – militares, civis – a sua efetuação se torna obrigatória.

Nesse sentido, a título de exemplo, é importante mencionar que as contravenções penais (também chamadas de “delito anão”) não possuem a possibilidade de prisão em flagrante, por comando legal (Decreto-Lei nº. 3.688/41).

Assim, adentrando as espécies de flagrante: o flagrante próprio é aquele em que o agente é preso no momento da prática do crime ou logo após a prática do ilícito, como no caso em que o sujeito é abordado pela polícia no momento da venda da droga ilícita, configurando o crime, em tese, de tráfico de drogas (Lei nº. 11.343/06).

Por outro lado, o flagrante impróprio é aquele caracterizando quando o agente é preso após ser perseguido pela prática da infração penal, ou seja, quando a pessoa, por exemplo, é encontrada vendendo a droga ilícita em um ponto e sendo surpreendido pelos policiais, acaba abandonando a droga ali mesmo e fugindo. Contudo, acaba sendo capturado logo após.

Agora, o flagrante presumido é quando o indivíduo é encontrado com as ferramentas ou pertencentes que foram utilizados para a prática do ilícito, fazendo com que a pessoa seja presumidamente autora do delito, como, por exemplo, o sujeito rouba um carro e, no dia seguinte e com as perseguições ainda em andamento, é surpreendido pela autoridade policial em posse do automóvel.

Bom, nesse ponto entraremos agora para os flagrantes construídos pela doutrina e que ainda confundem muita gente: estou falando do flagrante preparado e do flagrante forjado.

Assim, o flagrante preparado se refere a um crime impossível (não é capaz de consumação por ineficácia absoluta do meio ou pela improbidade do objeto em questão), em que o agente é induzido à prática de um ilícito penal, ou seja, quando o policial instiga o agente à prática de algum crime, como forma de “preparar” o flagrante dele pela prática do delito. Esse flagrante é tido como inconstitucional.

Em outro extremo, encontramos o denominado flagrante forjado – também considerado como inconstitucional – que consiste na implantação de algo, como um objeto, visando a responsabilidade do sujeito por aquela “implantação”. Isso normalmente ocorre, exemplificando, quando há a implantação de drogas ilícitas dentro da bolsa de alguém, antes de uma “blitz”, como forma de responsabilizar a pessoa pelo porte da droga.

Tanto o flagrante preparado quanto o forjado, por serem inconstitucionais, sua prisão em flagrante é considerada ilegal (inconstitucional) e deve ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

Outra espécie de flagrante é o retardado (ou diferido), normalmente ocorrendo no caso de organizações criminosas e nos crimes previstos na Lei de Drogas. Nesse caso, a autoridade policial tem a autorização legal de retardar o flagrante como forma de surpreender o sujeito “da melhor forma possível”, ou seja, por exemplo, para apreender uma maior quantidade de droga que vai responsabilizar melhor o sujeito no processo. Esse flagrante não é inconstitucional, pois existe previsão legal e autorizativa.

No caso do flagrante esperado – também constitucional – existe uma “notitia criminis” prévia, isto é, a autoridade policial toma conhecimento da prática de algum delito, previamente (ou de algum ilícito penal que vá ocorrer em breve), onde a mesma autoridade espera a prática do citado crime para a realização da prisão em flagrante. Isso ocorre, por exemplo, quando o Delegado de Polícia toma conhecimento que haverá a prática de um estupro em uma determinada casa, logo, ele poderá esperar pela sua realização (ou eminência) para realizar a prisão da pessoa.

Uma espécie de flagrante diferenciado é o denominado “flagrante cíclico”, em que o servidor público exige uma vantagem para que o flagrante não seja realizado, configurando, em tese, o crime de corrupção pelo servidor e – caso o agente aceite – também do particular.

Superados os tipos de flagrante – que levarão, quase todos, ao mesmo caminho – passaremos a adentrar nas etapas posteriores da prisão, isto é, o que ocorrerá assim que a pessoa for presa?

Primeiramente, realizada a prisão em flagrante do indivíduo, ele será encaminhado à Delegacia de Polícia, acompanhado pelo condutor e por duas testemunhas do fato (podendo a vítima estar presente também). Essa etapa é chama de condução coercitiva.

Após a referida condução, haverá a formalização do auto de prisão em flagrante e a comunicação imediata ao juiz, ao Ministério Público, ao defensor (particular ou público) e a pessoa indicada pelo preso ou alguém de sua família, sobre a prisão realizada.

A formalização do auto de prisão em flagrante é feita presencialmente, em que o condutor será identificado e o escrivão irá relatar o que aconteceu.

Importante mencionar que a Constituição Federal não menciona que a prisão em flagrante deve ser comunicada ao Ministério Público e nem define um prazo certo para que haja essa comunicação, só havendo a determinação que “seja logo após”. Por outro lado, o Código de Processo Penal tende a ser mais exato nessa exigência: deve haver a comunicação ao Ministério Público, bem como no prazo de vinte e quatro horas.

Não havendo essa comunicação imediata, podemos pleitear a nulidade absoluta da prisão.

Após a formalização do flagrante, é feita a oitiva do condutor, das testemunhas, da vítima e do suspeito (ainda não é réu por que não se tem um processo formalizado contra ele).

Mas o réu é obrigado a assinar o termo redigido sobre o que ele falou no interrogatório? Não, porém a negativa deverá ser reduzia a termo.

Ao fim, verificada a licitude da prisão e a existência de autoria e materialidade do fato criminoso, é dada a assinatura pelo Delegado de Polícia e remetido o Auto de Prisão em Flagrante para o juiz, o advogado do indiciado e a nota de culpa para ele (indicando, inclusive, quem realizou sua prisão).

A presença do advogado nessas etapas é importante? Sim, mesmo não sendo a sua presença física um requisito obrigatório, como ocorre no processo. O advogado é o responsável pela defesa do indiciado e pode ser acionado nesses casos, inclusive, conforme o comando da Súmula Vinculante nº. 14, terá acesso a todos os elementos já documentados no inquérito policial, não podendo haver a negativa de acesso a esses elementos pelo defensor.

Após o término da fase inquisitorial, os autos do inquérito são remetidos ao Ministério Público que deverá ponderar se é caso – ou não – de proposição de ação penal contra o indiciado, passando-se assim para a outra etapa da persecução penal.

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Publicado em 26/08/2021 às 17:26

Descaminho e Contrabando

Você sabe qual a diferença entre o crime de Descaminho (Art.334, Código Penal) e o crime de Contrabando (Art.334-A, Código Penal)? Você sabia que quando realizamos compras no exterior – como na Disney – e voltamos para o Brasil, devemos pagar os tributos devidos em cima das nossas compras, ou seja, o imposto de importação ou o de exportação? Você sabia que entrar no Brasil com mercadorias e produtos não autorizados acaba caracterizando um desses dois crimes? Bom, hoje iremos tratar de uma temática voltada aos crimes do particular contra a Administração Pública, isto é, o Descaminho e o Contrabando.

Imagine que você conseguiu passar no seu grande almejado concurso público e, como forma de comemorar o feito, resolve pegar a sua primeira remuneração ou subsídio e realizar uma viagem para um lugar que você sempre quis visitar, fora do Brasil. Vamos também imaginar que você escolheu – por exemplo – visitar a Disney. Então você foi ver o Mickey, tirar foto com o Pateta e assistir a apresentação das princesas da Disney ou, até mesmo, descobrir se o parque da Disney é realmente assombrado.

Entre idas e vindas ao parque, você resolve comprar várias coisas – ursinhos de pelúcia, roupas, camisetas, eletrônicos – como forma de lembrança dessa viagem tão sonhada que você realizou. Porém, ao voltar ao Brasil, assim que você adentra em território nacional, acaba vendo a fila de declaração e pagamento dos tributos dos produtos que você adquiriu no exterior (Disney); contudo, você decide que como comprou poucas coisas e, agora é concursado, não precisaria declarar esses tributos (e muito menos pagá-los), por que tudo é mais caro no Brasil, realmente. Porém, como você é uma pessoa muito sortuda na vida, acaba sendo abordado por um Policial Federal na saída do aeroporto e ele descobre todos os presentes que você havia comprado no exterior, em sua mala. E agora?

Vamos mudar, nesse momento, para outro cenário: imagine, também, que você estava precisando comprar pneus novos para o seu carro. Todavia, no Brasil, os pneus andam custando muito caro e, como você vai realizar uma viagem para a Inglaterra, resolve comprar por lá mesmo os pneus e trazê-los para o Brasil. Assim que você volta para o país (Brasil), acaba sendo abordado por um Policial Federal que, entre outras funções, estava fiscalizando a entrada e a saída de produtos advindos do exterior e ele acaba descobrindo, durante a fiscalização, que você havia adquirido quatro pneus em solo inglês e que pretendia troca-los aqui no Brasil. Além de lhe informar que a entrada no Brasil com esses produtos não seria permitida, você ainda descobre que os pneus comprados no exterior são produtos proibidos de entrar no Brasil. O que você faria?

Bom, estamos diante de dois cenários diferentes, mas que possuem de certa forma, o mesmo fim: você praticando algum crime quando chega no Brasil. Mas, qual dessas situações corresponderia ao crime de Descaminho ou de Contrabando?

Primeiramente, temos que compreender que os dois ilícitos correspondem a crimes que o particular pratica contra a Administração Pública, porém, o que irá diferenciar um do outro é o tipo de produto que será inserido em solo brasileiro, ou seja: se o produto é considerado permitido para ser trazido ao Brasil – como no caso das mercadorias que você comprou na Disney -, coestaríamos diante do crime de Descaminho, pois o que ocorre é que a pessoa não realiza o pagamento do tributo devido para a inserção da mercadoria no território nacional; por outro lado, o crime de Contrabando é caracterizado quando o produto que é trazido para o Brasil tem alguma proibição de entrar em território nacional (não havendo aqui a caracterizando de pagamento ou não de tributo).

Isto é, enquanto que na viagem da Disney os produtos que você comprou eram do exterior, mas permitida a entrada deles no Brasil, estaríamos diante do crime de Descaminho, pois não houve o pagamento do tributo correspondente às mercadorias. No tocante ao segundo cenário – compra de pneus – estaríamos diante do ilícito de Contrabando, pois a entrada de pneus no Brasil, dessa forma, é proibida; assim como outras mercadorias, como coletes, cigarros e armas de airsoft.

Um ponto interessante é que, antigamente, os crimes de Contrabando e de Descaminho se encontravam no mesmo tipo penal, ou seja, no Art.334 do Código Penal, tendo havido uma reforma posterior e, assim, ambos foram separados: o Descaminho ficou no Art.334 do Código Penal, enquanto que o ilícito de Contrabando foi deslocado para o Art.334-A do mesmo diploma legal, havendo a denominada “continuidade normativa típica”.

Mas e se um dos policiais federais tivesse permitido a entrada do produto no Brasil, mesmo não havendo o pagamento do tributo devido ou mesmo sabendo que o produto seria proibido em solo nacional, mas o deixa adentrar no Brasil, o referido policial responderia também pelo crime de Descaminho ou de Contrabando, em concurso de agentes, com quem trouxe o produto? Não. Nesse caso, o funcionário público – o policial - responderia por crime autônomo previsto no Art.348 do Código Penal (Favorecimento ao Descaminho ou Contrabando).

Outro ponto polêmico e interessante sobre o tema é que enquanto o Descaminho permite a aplicação do princípio da insignificância (para excluir o fato típico do crime), quando há o não pagamento de tributos que totalizem até R$ 20.000 (vinte mil reais), conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça; o crime de Contrabando, em regra, não se pode aplicar o citado princípio da insignificância, mesmo que ambos os crimes tenham a mesma competência, também: a Justiça Federal.

Bom, esse é um tema bastante interessante e que suscita discussões sobre suas controvérsias e, muitas vezes, o próprio brasileiro não sabe que quando sonega algum tributo desse tipo ou entra com uma mercadoria ilegal no Brasil, estaria cometendo algum ilícito. Assim, é perceptível a necessidade de compreensão desses dois ti

 


Publicado em 17/08/2021 às 23:52

A Segurança Pública no Brasil

Você sabe o que é um órgão de segurança pública? Sabe como as polícias são divididas nos Estados e no Distrito Federal? Você considera a guarda municipal como uma espécie de órgão de segurança pública? Esses questionamentos irão, hoje, nortear a nossa explicação sobre os órgãos da segurança pública no Brasil, especialmente tratando da previsão na Constituição Federal de 1988. Afinal, o que é segurança pública?

Nos moldes da nossa Carta Magna de 1988, a segurança pública pode ser definida como dever do Estado (como ente) e responsabilidade de todos. Assim, ela corresponde a toda organização administrativa das polícias no Brasil, bem como a definição de suas competências e estrutura.

Importante iniciarmos com a concepção de que a segurança pública é financiada pela União, Estados e Distrito Federal (a depender da competência para a manutenção do órgão), sendo que hoje possuímos um rol taxativo constante no Art.144 da Constituição Federal de 1988 que enumera como órgãos da segurança pública: a Polícia Federal (PF), a Polícia Rodoviária Federal (PRF) e a Polícia Ferroviária Federal (PFF), no âmbito da União; a Polícia Civil (PC), a Polícia Militar (PM) e o Corpo de Bombeiros Militar (CBM); no âmbito dos Estados e do Distrito Federal.

E a Polícia Penal? Bom, depois da EC 104/19, a Polícia Penal foi criada e tem como principal finalidade a manutenção e a segurança nos presídios, sendo citada como uma “polícia híbrida”, possuindo funções administrativas (de prevenção ao crime) e funções judiciárias (de repreensão ao crime). Dessa forma, ela se encaixaria nessas duas funções.

Exemplificando, a Polícia Penal exerceria a função de polícia administrativa quando mantém a ordem dentro do estabelecimento prisional, evitando fugas ou rebeliões; em contrapartida, exerceria a função de polícia judiciária quando passa a apurar alguma infração grave que surja dentro do estabelecimento (como quando o preso é encontrado com um telefone na cela e, assim, acaba cometendo falta grave nos termos da Lei de Execução Penal).

Logo, esses seriam os órgãos da segurança pública definidos na Constituição Cidadã. Contudo, podemos também perceber que o legislador ordinário não incluiu a guarda municipal como órgão da segurança pública. Mas ela poderia ser incluída como um órgão desse tipo em alguma Constituição Estadual?

Não. É completamente vedada, aos Estados e ao Distrito Federal, a criação de novos órgãos de segurança pública, sendo competência exclusiva da União a criação desses novos órgãos. Porém, pelo princípio da simetria, os Estados e o Distrito Federal poderão incluir esse novo órgão, criado pela União, em suas Constituições (Estados) e em suas Leis Orgânicas (para o Distrito Federal).

Além disso, os órgãos de segurança pública são divididos em duas competências: uma administrativa e a outra judiciária.

A competência administrativa ou preventiva estaria diretamente ligada a bens e direitos (e não pessoas), atuando a polícia (órgão) como forma de prevenir que ocorra a violação desses bens ou direitos, isto é, o crime. Logo, fazem parte desse bloco a Polícia Federal, a Polícia Rodoviária Federal, a Polícia Ferroviária Federal, a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar (também poderíamos encaixar a Polícia Penal, como anteriormente falado).

As policiais agem de forma preventiva quando, por exemplo, realizam o patrulhamento em uma rua ou são convocados para apartar alguma situação, como brigas.

Agora, a competência judiciária ou repressiva lida com pessoas, atuando a polícia após o cometimento do crime, como maneira de reprimi-lo. Aqui se encaixam a Polícia Federal (União) e a Polícia Civil (Estados e Distrito Federal). Podemos também citar a Polícia Penal nesse caso.

Exemplificando: quando a polícia civil se dirige a cena do crime para a coleta de vestígios, a instauração do inquérito policial e o cumprimento de mandado de busca e apreensão ou prisão.

Se você percebeu, a Polícia Federal desempenha tanto a função de polícia administrativa, quanto de polícia judiciária da União. O próprio texto da Constituição diz que ela atua com exclusividade, mas isso não significa que venha a excluir a função do Ministério Público investigar um crime federal em sede de PIC (investigação própria do “Parquet”).

Outras funções importantes da Polícia Federal é a repreensão do tráfico de entorpecentes entre os Estados e a investigação e a repreensão de crimes que tenham repercussão internacional.

Enquanto ela detém essas atribuições, a Polícia Rodoviária Federal seria a responsável por fiscalizar e resguardar as rodovias federais. Além dela, a Polícia Ferroviária Federal teria a função de fiscalizar e preservar as ferrovias federais.

Em outro ponto, a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar são considerados reservadas do Exército e são subordinados diretamente ao Governador do Estado e do Distrito Federal; enquanto que a Polícia Civil seria coordenada pelos Delegados de Polícia, detendo função investigativa.

Assim, é possível percebermos a organização administrativa da segurança pública em nossa Constituição Federal de 1988 e como esses órgãos possuem importantes funções para a manutenção da ordem pública, política e da incolumidade de pessoas.
 


Publicado em 02/08/2021 às 11:43

Justiça Restaurativa e ECA

O presente artigo é escrito em coautoria com o Bacharelando em Direito Leonardo Falcão de Almeida Rosa*, em que será discutido se a Justiça Restaurativa representa uma “via alternativa” à Justiça Restritiva (a que impõe sanções com caráter de privação de liberdade). A presente análise será realizada em consonância ao exposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), onde esse diploma possui como finalidade proteger os direitos da criança e do adolescente.

Antigamente, antes da formação do Estado, os indivíduos viviam em estado de libertinagem (liberdade em excesso), onde cada um ditava a sua própria regra. Tal situação promovia um estilo de vida caótico e sem normas, o que ocasionava insegurança na população. Assim, era evidente que devia existir um ser (ou entidade) capaz de regular essas colisões entre os indivíduos para promover a paz social e o bem-estar da humanidade.

Nesse sentido, o contrato social de Jean-Jacques Rousseau** é crucial para o desenvolvimento pleno da vida em sociedade, haja vista que uma sociedade sem regras é uma porta aberta para o caos e, consequentemente, arbitrariedades. Logo, tal ato (contrato) estabelece limites universais aos indivíduos que vivem em comunidade e a partir desse momento, os encargos de solucionar os conflitos ficam como sendo de responsabilidade do Estado.

Com isso, a partir do surgimento do Estado, esse ente passou a ser o responsável por mediar os conflitos entre os indivíduos, podendo se valer, assim, de mecanismos para evitar que nossos litígios surjam, seja privando a pessoa de sua liberdade (como no caso da prisão), seja impondo outros tipos de pena (como a de multa ou a privativa de liberdade).

Diante disso, há uma ineficiência no sistema privativo de liberdade tradicional. O sistema de Justiça Restaurativa visa sanar questões ligadas a atos infracionais de menor complexidade praticados por criança ou adolescente. Antes de julgarmos tal sistema, é necessário analisarmos que ele corresponde a um meio alternativo de solução de conflitos, bem como este possui como fundamento evitar que os infratores vivam em condições degradantes; além disso, o agente do ato infracional também pode ter a possibilidade de ter contato com a vítima e com a comunidade.

Vale salientar que o sistema penal brasileiro é falho, padece de atualizações e não possui ampla possibilidade de reintegrações, por exemplo, através de oficinas terapêuticas, oportunidades de trabalho ou atendimento multidisciplinar, o que causa descrença à população em geral quanto a possível melhora do sistema. Assim, a Justiça Restaurativa possui como meta atuar como um complemento a Justiça Punitiva, estabelecendo uma cultura de paz e reinserção social, ou seja, “uma via alternativa”.

Portanto, a Justiça Restaurativa é crucial para que jovens não prossigam no “mundo do crime”, bem como, para que estes sejam reintegrados à sociedade, haja vista que às ações infratoras cometidas por estes, consideradas de baixa ou média complexidade, podem ser resolvidas através das ações propostas por este segmento da Justiça.

Afinal, onde surgiu a Justiça Restaurativa?
A prática desse tipo de Justiça surgiu por volta da década de 1970-1980 em tribos indígenas no Canadá, Estados Unidos da América e na Nova Zelândia.***

Em nossa pátria, o Instituto foi integrado recentemente, em meados de 2005 através de uma parceria entre o Ministério da Justiça e do Programa das Nações Unidas Pelo Desenvolvimento (PNUD). É evidente que tal instituto não possui o enfoque necessário para prover o que está disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente, devido ao desprovimento de recursos e à falta de incentivo das autoridades governamentais.

Podemos citar como referência no Brasil à Associação Cultural e de Desenvolvimento do Apenado e Egresso (ACUDA), localizada em Porto Velho-RO, que realiza um trabalho ímpar na reabilitação de jovens, evitando que os mesmos regressem ao “mundo da ilicitude”. É válido reiterar que às técnicas utilizadas, entre elas à técnica do círculo restaurativo e a técnica do círculo de paz, aproximam os indivíduos (infrator e vítima) de suas respectivas famílias e da comunidade, através do intermédio de um mediador, o que é essencial para o bom desenvolvimento da resolução do ato.

Importante mencionar que a Justiça Punitiva, normalmente, fere a dignidade da pessoa humana, prevista no Art.1º, Inciso III, da Constituição Federal de 1988, bem como fere o princípio da solidariedade; tendo em vista que acaba privando, principalmente o adolescente, do convívio de seus familiares (e da comunidade) quando vem a praticar um ato infracional. Porém, essa privação – que nem sempre é positiva – acaba afetando o seu desenvolvimento e, de forma progressiva, o seu retorno (não saudável) à sociedade.

Assim, o ECA foi promulgado em 13 de julho de 1990 com o objetivo de salvaguardar os direitos da criança e do adolescente. Tal Estatuto preza pelo vínculo sociocultural entre infrator, vítima, sua família e respectiva comunidade. Portanto, podemos explanar que a Justiça Restaurativa faz-se necessária ao complemento de Justiça Punitiva (comum). Dessa forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente visa proteger a dignidade do menor, conforme o Art.4º, caput; quando determina que é dever da família, da comunidade e do Estado, proteger a figura da criança e do adolescente, em relação à sua dignidade.
Nesse sentido, o ECA conceitua como ato infracional toda conduta prevista como crime ou contravenção penal, sendo os menores considerados inimputáveis (não possuem capacidade de responderem penalmente) até os dezoito anos de idade incompletos (Art.103, caput, ECA).

Com isso, quando o menor comete um ato infracional, a imposição da medida de proteção, pelo Estado, deve buscar fortalecer os vínculos familiares e comunitários da criança ou do adolescente.

Logo, conforme o exposto no Art.98, caput e Inciso III, do Estatuto da Criança e do Adolescente, a medida de proteção pode ser aplicada em razão de condutas praticadas pelo menor, de acordo com as necessidades pedagógicas.

Portanto, é exatamente isso o que a Justiça Restaurativa visa promover: a proteção da criança ou do adolescente, bem como sua reinserção no vínculo social, sem a violação da sua dignidade.

Para exemplificar esse contexto, na Nova Zelândia, o sistema infanto-juvenil é composto totalmente da Justiça Restaurativa, sendo que lá não existe o sistema comum para menores, haja vista que através de análises, concluiu-se que ao tratar os menores com o sistema comum (prisão), a reincidência é extremante maior.

Assim sendo, podemos reiterar que a Justiça Restaurativa é uma alternativa ao sistema de justiça comum, tendo em vista que, de acordo com o explanado, não restam dúvidas que o sistema punitivo causa danos exacerbados ao menor, bem como não podemos deixar de destacar que o perfil das pessoas que cometem atos infracionais, em suma, são de indivíduos que não possuem acesso às atividades socioculturais devido ao contexto social que vivem. Tal ato, está em contradição ao que está explícito no ECA, em seu Art. 4º, caput.

Portanto, a Justiça Restaurativa representa uma nova forma de pensar de como queremos que nossos futuros adolescentes e crianças sejam inseridos em nossa sociedade assim que completarem a maioridade: com respeito a sua dignidade ou violando-a, reprimindo-a?

* Leonardo Falcão de Almeida Rosa – Bacharelando em Direito pelo Centro Universitário Tiradentes (UNIT/AL). Vice-diretor da Liga Acadêmica de Direito Constitucional (LAPEC), criador do Instagram @direito_comleonardo, onde dá dicas, motivações e fala sobre a vida acadêmica, e-mail para contato: leoalmeida1526@gmail.com.

** ROSSEAU, Jean-Jacques, 1712-1778. O contrato social/ J. J. Rousseau; [apresentação de João Carlos Brum Torres; tradução Paulo Neves]. – Porto Alegre, RS: L&PM, 2009.

*** LIMA, Lara Kezya Lopes Sousa. Justiça restaurativa aplicada no contexto das medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente. 2019. Dissertação (trabalho de conclusão de curso). Centro Universitário Dr. Leão Sampaio (Unileão). Juazeiro do Norte. 43f. Disponível em: < LARA KEZYA LOPES SOUSA LIMA.pdf (leaosampaio.edu.br)>, acessado de 02 de agosto de 2021. 


Publicado em 26/07/2021 às 15:22

A prisão no Brasil

Você já se perguntou quantos tipos de prisões temos, atualmente, no Brasil? Você sabia que a pessoa que não pagava por suas dívidas era, antigamente, presa? Você sabe qual a origem das prisões e qual era a sua principal finalidade no mundo? Bom, hoje convido você a compreender qual a nossa atual sistemática do tema “prisões” no Brasil. Vamos lá?

O termo “prisão” normalmente é associado à ideia de privação de liberdade ou penitenciária, porém ele é muito mais do que isso. Digamos que vários filósofos já retrataram a prisão em outras perspectivas, como o próprio Soren Kierkegaard – o meu preferido – em que preleciona que a angústia do homem tem a principal finalidade, na hora de decidir, de livra-lo de sua prisão (pecado) ou não.

Bom, o conceito que hoje adotamos de prisão é aquele derivado da época da Idade Média, em que “prisão” era associada à penitenciária – um termo bastante peculiar e que remetia à “penitência”, como forma de purificação dos pecados. Assim, as penitenciárias foram construídas em torno do ideal de reclusão do indivíduo para que ele pudesse se reavaliar, bem como pedir perdão por seus atos pecadores. Além disso, o estudo da Bíblia era bastante incentivado, para que o indivíduo adquirisse o perdão mais rápido.

Dessa maneira, é possível perceber a clara conotação religiosa que a prisão tinha (e ainda tem), principalmente se formos estudar o surgimento das primeiras prisões femininas, ou seja, os conventos. Como já retratei, em artigos anteriores, os conventos eram direcionados a receber jovens mulheres que se dedicariam a uma vida de penitência (veja a conotação religiosa) e em prol de uma vida santa, para que elas ou não cometessem os pecados da carne (mantendo relações sexuais fora de um casamento que não contraíram) ou até mesmo para não ser tida como “a vergonha da família”.

No mais, também como mencionei anteriormente, os conventos eram dirigidos para a figura feminina, já que os meninos “rebeldes” para a época não tinham o mesmo fim que as moças.

Abandonando um pouco esse viés histórico, vamos aprofundar o conceito de prisão em nosso atual ordenamento jurídico. No Brasil, graças a Constituição Federal de 1988, a prisão deixou de ser algo arbitrário e que dependesse da vontade de um indivíduo titular do Estado Unitário (rei). Assim, através da evolução dos documentos históricos – como o “HC Act” na Inglaterra – a prisão passou a ser devidamente regulamentada e o legislador ordinário definiu seus limites e cabimentos em cada caso concreto.

A própria Carta Magna de 1988 prevê que ninguém poderá ser privado de sua liberdade ou submetido à prisão sem ordem judicial fundamentada e emanada de uma autoridade competente para isso. Além desse contexto, as prisões de hoje se dividem em prisões extrapenais, cautelares e prisão-pena.

A primeira (extrapenal) é cabível em duas hipóteses, conforme o Art.5º da Constituição Federal de 1988: a prisão do devedor de alimentos e a prisão do depositário infiel (devedor de dívidas). Graças ao controle de convencionalidade feito pelo Supremo Tribunal Federal e com base no Pacto de São José da Costa Rica (1992), a prisão do depositário infiel foi tida como “inconvencional”, ou seja, não poderia ser mais aplicada no Brasil, graças a sua vedação no documento internacional (o Pacto de São José da Costa Rica).

A outra prisão extrapenal é a do devedor de alimentos. Então, aquele que não quita com pensão alimentícia para seus filhos, em tese, pode ser recolhido à prisão até a quitação do valor referente até as três últimas parcelas do montante da dívida, como o próprio Código de Processo Civil aponta. Ou seja, temos uma “brecha”: mesmo que deva um alto valor, se o devedor de alimentos quitar com as últimas três parcelas da dívida, ele pode ser livrado da prisão civil.

Bom, agora em relação às prisões cautelares, temos as seguintes espécies: a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária.

A prisão em flagrante (Art.302, Código de Processo Penal) é aquela, em regra, realizada no momento em que o crime está ocorrendo ou ocorreu, bem como quando o agente é encontrado com ferramentas utilizadas para a execução do crime e que apontem, de alguma maneira, que ele seja o autor do ilícito. Esse tipo de prisão é previsto no Código de Processo Penal e determina que assim que o indivíduo é preso, deve ser recolhido e encaminhado para a Delegacia (em presença da autoridade policial), em que será comunicado o Ministério Público sobre a prisão, bem como os familiares da vítima e o advogado (se ela tiver) ou o defensor público. Além disso, a nota de culpa deve ser entregue no prazo de até vinte e quatro horas da realização da prisão.

Outra prisão que mencionei é a prisão preventiva (Arts. 311, 312 e 313 do Código de Processo Penal) em que é determinada quando o agente: ou oferece risco à ordem pública, ou oferece risco à ordem econômica, ou pode obstruir a instrução criminal ou, claro, quando a autoridade pretende garantir a aplicação da lei penal. Dessa maneira, se preenchidos algum desses fundamentos, o juiz pode determinar a prisão do agente. Só ressaltando, também há o preenchimento de outros requisitos de ordem legal, como se o crime foi derivado de violência doméstica e familiar contra a mulher; ou o crime possui como pena mínima o valor de quatro anos.

Agora, em relação à prisão temporária, esta possui previsão em uma lei especial (Lei nº.7.960/89) e é determinada apenas durante a investigação criminal, não podendo ser fixada durante a instrução do processo. Outro ponto importante é que ela não pode ser fixada pelo juiz de ofício (sem provocação), devendo obedecer aos requisitos que a própria lei impõe para o seu arbitramento, como dificuldade de identificação do sujeito, por exemplo.

Por fim, em relação à prisão-pena, ela é derivada do transito em julgado da sentença judicial (de forma definitiva), ou seja, o sujeito só pode ser recolhido à prisão se houver uma condenação com transito em julgado em seu desfavor. O Supremo Tribunal Federal já fixou entendimento, após o caso do Ex-Presidente Lula, que não pode haver a execução provisória da pena, devendo o indivíduo só ser recolhido após o transito em julgado da sentença judicial, isto é, de forma definitiva.

Portanto, é importante compreendermos essa dinâmica das prisões no Brasil, já que nos parece ser um direito “bobo”, mas quando na verdade, antigamente, muitos perderam a sua liberdade sem fundamentação e, claro, aqueles que morreram em decorrência disso, muitas vezes, nem souberam o motivo da prisão e da execução em seu desfavor. Importante termos isso em mente.
 


Publicado em 13/07/2021 às 17:54

A criminologia feminista

Ao decorrer do desenvolvimento da Criminologia, poucos estudos foram direcionados para a tentativa de compreender a mulher como uma figura criminosa. Assim, mesmo com estudos remotos de sua personalidade voltada ao crime, a figura feminina sempre foi interpretada de acordo com o prisma (comportamento, modos) da figura masculina, deturpando o real sentido de compreender a mulher como criminosa. Diante disso, surge a Criminologia Feminista e sua proposta de estudo da mulher criminosa como um ser diferente do homem criminoso.

Por que o homem pratica algum crime? Essa era a indagação que a maioria dos criminólogos procurava uma resposta. Se não bastasse compreender o motivo de delinquência do homem, os criminólogos percorriam as mais variadas teorias para entender o motivo que incentivava o homem a delinquir.

É possível perceber que apenas a figura masculina era objeto de estudo e curiosidade da maioria dos criminólogos das principais Escolas. Contudo, a ideia da mulher criminosa começou a ser ponto de questionamentos e de destaque através dos estudos da criminóloga Gina Lombroso, filha de Cesare Lombroso. Assim, para Gina Lombroso, a figura feminina tinha um comportamento diferenciado do homem, no momento de delinquir, tendo inclusive afirmado que seu “modus operandi” giraria em torno dos sentimentos e do nível de retribuição destes para consigo.

Segundo ela, a mulher praticaria os seus crimes com um apelo mais emocional e com um uso reduzido de violência, quando comparada ao homem. Além disso, as mulheres também estariam mais propensas a vinganças – principalmente as sentimentais – sendo descrito que determinados comportamentos femininos, como a prostituição e a homossexualidade, demonstrariam tanto uma tendência masculina, quanto um desvio hormonal entre as mulheres e que seria ponto primordial em determinar o seu nível de periculosidade.

Os estudos, inclusive, afirmam que ministrar venenos – em pequenas quantidades para cessar com a vida de alguém – seria um comportamento tipicamente feminino, já que não há o uso de violência, bem como seria um exemplo típico do uso da vingança feminina (“matar aos poucos”).

É perceptível, assim, que pairava nessa época a ideia de uma “mulher honesta” (que o nosso próprio Código Penal de 1930 empregou nos crimes sexuais) e tudo que se desviasse desse estereótipo, era tido como algo fora do normal ou um indício de delinquência. Para se ter uma noção de como essa ideia de “mulher honesta” era “forte” para a época: mulheres que praticavam a prostituição não podiam ser estupradas, já que não se amoldariam ao conceito de “mulher honesta” para os parâmetros da época.

Além disso, algumas criminólogas feministas – como Soraia Mendes* – ressaltam que as primeiras prisões femininas foram os conventos, em que muitas jovens, principalmente aqui no Brasil, eram mandadas aos conventos como forma de disciplina, tendo em vista que a maioria não se adequava aos padrões sociais da época, enquanto que os homens – apesar de tudo – não eram mandados a esses “conventos”, bem como não existia um paradigma do que viria a ser um “homem honesto”, assim como ocorria com as mulheres.

Mesmo que de forma equivocada, a análise de Gina Lombroso e sua importante contribuição para a literatura criminóloga, a referida estudiosa analisou a figura feminina de acordo com estereótipos masculinos, ou seja, de acordo com a figura masculina, tanto que compara certos comportamentos – prostituição – de acordo com uma visão masculinizada.

É importante ressaltar que na Criminologia Crítica (ou Radical) essa noção de mulher deliquente adotou outro rumo: a mulher deveria ser analisada de acordo com os seus próprios parâmetros, não devendo ser comparada novamente à figura masculina (isso apenas ressaltaria, ainda mais, o domínio do homem sobre a mulher, servindo a Criminologia e o Direito Penal como ferramentas para a manutenção desse domínio).

Estudiosas, como Carol Smart, por exemplo, ressaltaram que o binômio homem-mulher, razão-emoção, forte-fraco; deveria acabar, já que era usualmente utilizados para indicar a estrutura do poder masculino dominante, em relação à mulher. Além disso, as criminólogas também evidenciam que certos crimes eram tipificados, na legislação, representariam uma forma de indicar, também, a relação de domínio do homem sobre a mulher, punindo-a por ser mulher, como nos crimes de Infanticídio (Art.123, Código Penal) e de Aborto (Art.124, Código Penal).

Assim sendo, esses crimes não deveriam ser tipificados, pois representariam exatamente uma forma de domínio do masculino em relação ao feminino. Outro ponto forte que as criminólogas feministas rebatem é que a mulher deliquente é tida normalmente como manipuladora, sendo que aqueles que defendem essa posição acabam citando o exemplo bíblico de Adão e Eva, em que Adão apenas comeu o fruto da árvore proibida por que foi manipulado pelas palavras de Eva.

Importante, também, mencionar que também foram determinantes os estudos de gênero, para compreender o que venha a ser uma “figura feminina” nos padrões sociais. Para a estudiosa Judith Butler, o gênero masculino ou feminino não seria algo inerente ao indivíduo, mas sim uma construção social. Diferentemente do sexo (algo natural e que, assim, nasce com a pessoa); o gênero passaria a ser uma construção social, como se fosse uma divisão de tarefas e papéis sociais, fazendo com que a mulher não nascesse mulher, mas sim se tornasse uma mulher de acordo com as funções que desempenha tanto no meio social quanto em sua própria família (dona de casa, cuidadora dos filhos).

Dessa maneira, é interessante pensar que a mulher, antigamente, era tida como uma figura secundária e que deveria ser compreendida, logo, de acordo com o homem (padrão social). Graças aos estudos voltados, essencialmente, à natureza feminina; a mulher passou a ter papel primordial e de destaque nos estudos criminólogos – e de gênero – firmando, ainda mais, a sua singularidade perante o homem e os estereótipos sociais.

*Livro – Criminologia feminista: novos paradigmas, 2ª Edição, 2017, Editora: Saraiva jur, Autora: Soraia da Rosa Mendes.
GONZAGA, Christiano. Manual de Criminologia/ Christiano Gonzaga. – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
 


Publicado em 28/06/2021 às 21:47

O Direito Penal Trabalhista

Esse é o primeiro artigo da semana de convidados nesta Coluna de Direito Criminal. Então, fico bastante feliz com a coautoria do Analista Jurídico Trabalhista Alysson Rocha*, em tratarmos dos “Crimes contra a organização do trabalho” e sua real importância para o nosso atual ordenamento jurídico.

O direito ao trabalho é compreendido como um direito de segunda geração, ou seja, que tem como base primordial o direito de igualdade (material) entre os homens: tratar os desiguais de acordo com suas próprias desigualdades.

Assim, o direito ao trabalho, além de ser um direito de segunda geração, acabou sendo tipificado em ordenamentos jurídicos – primeiramente, europeus – na época de transição entre o Estado Liberal para o Estado Social (ou “do bem estar social”). Como as experiências históricas retratam, a total abstenção do ente estatal em interferir na esfera individual das pessoas, acabou gerando diversas desigualdades e abuso de direitos.

Exemplificando essas desigualdades e abuso de direitos, na época da Revolução Industrial (em que o Estado deveria se abster em determinar certas horas de trabalho ou até mesmo as condições do labor dos indivíduos), a exploração do trabalhador industrial era tremenda, tendo em vista que, como afirmou o próprio Karl Marx para a época, o empresário concentrava o maior número de riqueza em suas mãos – o que dele chamou de “mais valia”- ficando o empregado apenas com uma pequena parte da produção.

Além desse cenário, a exploração de inúmeras horas de trabalho, bem como o não fornecimento de materiais para a realização do mesmo, demonstrava ainda mais que os indivíduos não possuíam essa capacidade de “regularizar” sozinhos dos direitos uns dos outros. Importante ressaltar que nesta época também era comum o trabalho de crianças, adolescente e mulheres nessas mesmas condições: sem proteção e sem horas definidas de trabalho.

Dessa forma, vislumbrando a real necessidade de intervenção do Estado na esfera de liberdade dos indivíduos, os homens passaram a reinvidicar (exigir) da máquina estatal a sua interferência, dando a estes, condições mínimas de vida e de sobrevivência, isto é, saúde, educação e, inclusive, trabalho.
Com isso, o Estado Liberal é abandonado e a humanidade adentra no denominado Estado Social (bem-estar social). Por que ele se chama assim? Simples, essa era a real proposta: utilizar o Estado como um garantidor de condições mínimas de vivência (mínimo existencial), não podendo ele permitir que violações a direitos fundamentais fossem feitas de forma frequente entre os indivíduos.

Assim, surge a incumbência do ente estatal em garantir direitos mínimos a todas as pessoas. Atualmente, em nossa Constituição Federal de 1988, é possível perceber entre os Arts. 6º e 7º um rol de direitos sociais enumerados pela referida Carta Marga, dentre eles: a segurança, a educação, a moradia e, claro, o trabalho. Logo, o direito ao trabalho é um fruto elementar do Estado Social, englobando a denominada segunda geração de direitos que possui como base fundamental a igualdade entre as pessoas.

Diante dessa visão, agora em um âmbito internacional, é válido mencionar que o marco principal da positivação dos direitos referentes ao trabalho, pode ser visto, primeiramente, na Constituição Mexicana de 1917. Além dela, a própria Constituição de Weimar – na Alemanha e no ano de 1919 – tipificou o direito ao trabalho como um importante direito que deveria ser garantido pelo Estado. Nesse mesmo sentido, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi uma entidade criada com o intuito de termos uma legislação trabalhista internacional, servindo verdadeiramente como algo regulatório na matéria do direito ao trabalho e seus derivados.

Diante disso, os Códigos Penais anteriores ao de 1940 – ou seja, anteriores ao nosso atual Código penal- não previam um título que dispusesse sobre os crimes contra a organização do trabalho. A evolução legal a respeito das relações trabalhistas criou a necessidade de o legislador estender suas previsões para além dos crimes contra as liberdades laborais.

Mesmo diante disso, o Direito Penal era tido como uma ferramenta de domínio de uma classe mais abastada (dominante) em relação a uma classe dominada (mais carente). A crítica girava em torno de se, verdadeiramente, o aparato do Direito Penal serviria como uma forma de manter essa proposta de “bem-estar social” entre os indivíduos.

Logo, os crimes contra a organização do trabalho estão previstos nos artigos 197 a 207 do Código Penal (CP). Assim sendo, para que se caracterize um crime contra a organização do trabalho, o delito deve atingir não só a liberdade individual dos trabalhadores, como também a organização do trabalho e da previdência, de modo a ferir a dignidade da pessoa humana e colocar em risco a manutenção das instituições trabalhistas e toda ação perturbadora da ordem jurídica, no que concerne ao trabalho, é ilícita e está sujeita a sanções repressivas, sejam de direito administrativo, sejam de direito penal.

Nos crimes dos artigos 197 a 199 do Código Penal há três formas especiais de constrangimento ilegal, que são materialmente cumulativas com a pena corresponde à violência.

No artigo 197 o constrangimento está relacionado à liberdade de trabalho, tanto do trabalhador, quanto do produtor, comerciante ou industrial. Já o artigo 198 pune aqueles que constrangem, mediante violência ou grave ameaça, as pessoas a contratarem no âmbito laboral e aqueles que constrangem violentamente outros a não realizarem sua atividade econômico-produtiva. O artigo 199 pune quem constrange alguém a participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional, liberdade garantida pelo texto constitucional, em seu artigo 8º, inciso V.

Nos dois primeiros artigos o legislador visou proteger a liberdade individual e no artigo 199, visa-se proteger a liberdade de associação à entidade de classe ou sindical.

Julio Fabbrini Mirabete e Damásio de Jesus entendem que o bem jurídico protegido nos delitos dos arts. 200 e 201 do Código Penal é a liberdade de trabalho. Para os doutrinadores, “o crime é praticado, em regra, por pessoas que tencionam manter a paralisação do trabalho, para tanto lançando mão de meios violentos, com graves prejuízos para a segurança do corpo social”.

A doutrina majoritária, por sua vez, entende que o bem jurídico aqui protegido é a organização do trabalho. Cezar Roberto Bitencourt e André Estefam, afirmam eles que “O bem jurídico protegido, a exemplo do artigo anterior, não é a liberdade de trabalho. Greve e “lockout” não são exercícios do direito de trabalhar, mas sua negação, ou seja, é o seu não exercício; greve é o não-trabalho. Os bens jurídicos são a regularidade e moralidade das relações trabalhistas, especialmente aquelas relacionadas a obras públicas ou serviços de interesse coletivo; são a correção e a moralidade que devem orientar os contratos de trabalho, o que vênia concessa, não se confundem com liberdade de trabalho.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. 2011, p. 421), “[valor protegido] Cuida-se da organização do trabalho e, mediatamente, do patrimônio e da integridade física das pessoas.” (ESTEFAM, André. 2017, p. 638).

Quanto ao crime previsto no art. 201 do CP, que trata da paralisação de trabalho de interesse coletivo, há quem entenda que a punição deva ser apenas administrativa, não necessitando da proteção penal, pois se pune a greve pacífica e sem violência, apenas em razão da atividade exercida.

Sobre a invasão de estabelecimentos empresariais (Art.201), faz-se interessante pontuar que o fim da invasão, ocupação ou sabotagem é o de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho. Caso não haja essa finalidade na conduta, qual seja, de impedir o curso normal do trabalho, o delito cometido seria o de esbulho possessório, invasão de domicílio ou crime de dano. O bem jurídico protegido neste caso é a organização de trabalho e o seu regular desempenho e os bens dos proprietários das máquinas ou do estabelecimento comercial.

Ao passo que o art. 203 do CP protege a liberdade individual ou coletiva de ter assegurado os direitos trabalhistas, além da organização do trabalho, o art. 204 do dispositivo legal supra protege a segurança e soberania nacional, além de favorecer trabalhadores brasileiros.

A respeito do art. 203, é importante ressaltar que incorre no mesmo crime quem coage o empregado a utilizar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o desligamento em virtude de dívidas, ou impedir que alguém se desligue do emprego por meio de coação ou retenção dos documentos, sendo o empregador ou seu preposto os sujeitos ativos, geralmente. No caso no sujeito passivo, é o empregado o titular do direito assegurado por lei. O § 2º prevê a majorante no caso de a vítima ser menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

A prescrição do art. 203, § 1º, II, do CP é semelhante ao art. 149, § 1º, II, do CP, que trata do crime de redução à condição análoga à de escravo. Julio Fabrinni Mirabete, ressalta que para que a conduta caracterize um crime ou outro depende do estado de submissão da vítima, em decorrência do qual se encontre privada de sua liberdade (MIRABETE, Julio Fabrinni. 2006. p. 174).

Quanto ao art. 204 do CP, é importante esclarecer que as leis referentes à nacionalização do trabalho não estão dispostas contra os estrangeiros, mas sim em favor dos trabalhadores brasileiros. Ademais, a própria Constituição Federal não amplia a igualdade aos estrangeiros de forma indiscriminada. Faz ela distinção entre estrangeiros e brasileiros ao dispor sobre a ocupação de cargos públicos, direitos políticos ou garantias de não extradição, entre outros.

O bem jurídico protegido no caso do art. 205 do CP, além da organização do trabalho, é a eficácia das decisões administrativas. É essencial que, para cometer o delito previsto no art. 205, o agente esteja impedido de exercer a atividade por decisão administrativa. Caso haja infração à decisão judicial, o sujeito ativo pratica a conduta prevista no art. 359, que é a de exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial.

Quanto ao delito de exercer atividade com infração de decisão administrativa, ele se consuma com a prática de qualquer ato próprio da atividade que o agente está impedido. Cezar Roberto Bitencourt e Rogério Greco entendem se tratar o delito de crime habitual, que exige reiteração de atos para a caracterização do delito, sendo esse o entendimento da doutrina majoritária.

É importante dizer que se um médico devidamente inscrito no conselho regional, tiver sua atividade suspensa por decisão administrativa incorre no crime do art. 205. Entretanto, se o médico for formado e não for inscrito no conselho regional, este incorre no art. 282 do CP, qual seja, o crime de exercício ilegal da medicina. O mesmo aconteceria se uma enfermeira atuasse como médica.

E, por fim, quem exercer função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso, dá ensejo à prática do delito previsto no art. 324 do CP, qual seja, o exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado.

O art. 206 do CP trata do aliciamento de trabalhadores, mediante fraude, com o fim de levá-los para território estrangeiro e o art. 207 trata do aliciamento de trabalhadores com o fim levá-los para outra localidade do território nacional.

É interessante pontuar que a redação original do art. 206 tratava apenas do aliciamento de trabalhadores com o fim de emigração. A Lei nº 8.683/93 acrescentou a exigência de fraude como elemento objetivo do tipo. Assim, recrutar trabalhadores para o fim de emigração, sem que haja a fraude, não dá ensejo ao ilícito penal.

O bem jurídico protegido por esses dois artigos é o Estado, que tem interesse em manter os trabalhadores brasileiros no Brasil, partindo-se do pressuposto de que a evasão de trabalhadores é danosa à economia nacional e à organização do trabalho.

O bem jurídico protegido pelo tipo previsto no caput do art. 207 do CP é o êxodo das populações de zonas menos desfavorecidas do país para os centros urbanos, ocasionando o desajuste econômico A transferência pacífica de trabalhadores não é punida, mas sim quando ocorre o aliciamento, a sedução, suborno dos trabalhadores para mudarem de localidade.

Quanto aos meios executórios previstos no tipo do § 1º, a ocorrência de fraude e a cobrança de valores do trabalhador são formas de fácil constatação e imediatas. Todavia a ausência da garantia de retorno ao lugar de origem do trabalhador, faz com que o “iter criminis” fique mais difícil de ser definido, pois se é condição para a ocorrência do delito, este restará caracterizado apenas quando o obreiro não puder ou tiver condições de retornar ao seu local de origem. Assim, deve-se considerar o final do contrato de trabalho, ainda que por tempo indeterminado, o que ocorreria com a rescisão do contrato. Desta feita, tem o trabalhador o direito de exigir do empregador que lhe forneça as condições indispensáveis ao seu retorno; se não for atendido, configura-se o ilícito penal.

Em 25 de Abril de 2021, foi publicada a MP nº 1.045/2021, que instituiu o Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda. E no mesmo dia, foi publicada a MP nº 1.046/2021, que trouxe disposições acerca das medidas trabalhistas que poderiam ser adotadas para o enfrentamento da pandemia da Covid-19, provocada pelo coronavírus.

A MP 1.046 trouxe a possibilidade de ser firmado um acordo entre empregado e empregador, que pudesse, inclusive, conter disposições contrárias à legislação trabalhista, ou a acordos e convenções coletivas, desde que observado o disposto no texto Constitucional e que tal acordo fosse firmado no intuito de manter o vínculo empregatício. Entre outras opções previstas pela MP 1.046, estão o teletrabalho, a concessão de férias antecipadas ou coletivas, o uso do banco de horas e a antecipação de feriados.

Por sua vez, a MP 1.045 instituiu o Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, a ser pago em casos de redução proporcional de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho.

De acordo com a nova regra, poderá o empregador acordar a redução proporcional da jornada de trabalho e de salário de seus empregados, ou a suspensão temporária do contrato de trabalho por até 120 (cento e vinte) dias, que é o equivalente a 4 (quatro meses).

As implicações penais acerca dessas medidas provisórias são várias. Mesmo em tempos de pandemia, não pode o empregador se utilizar de violência ou de grave ameaça para forçar o empregado a trabalhar (ou a não trabalhar) durante esse período. A possibilidade trazida pela MP 1.046, de ser firmado um pacto entre as partes, que possa, inclusive, contrariar o disposto na legislação trabalhista, não abarca, no entanto, o emprego de violência ou grave ameaça.

É importante ressaltar também que mesmo que alguns serviços estejam temporariamente suspensos, outros são considerados essenciais. No caso de uma rede de supermercados, por exemplo, a exigência de comparecimento presencial, sob pena de desconstituição do vínculo empregatício não pode ser tida como uma grave ameaça a constituir o crime do art. 197, I, do CP.

E por fim, em relação à greve, que abordamos acima, vale frisar que, embora seja um direito trabalhista, é preciso que preencha certos requisitos para ser considerada legal. Não pode haver a simples determinação de paralização das atividades por parte do sindicato, sob o argumento de que os trabalhadores estão expostos ao surto do novo coronavírus.

Para evitar complicações penais, a despeito das recentes alterações legislativas, é aconselhável que as empresas busquem soluções através de acordos entre empregadores e empregados, muitas vezes encontrando meios alternativos de modelo de trabalho, como o teletrabalho, estando presente o fator consentimento para ambas as partes.

Portanto, é perceptível que o Direito Penal – atrelado ao Direito do Trabalho – exerce uma importante função regulatória e sancionatória dos vínculos trabalhistas, visando principalmente à proteção do trabalhador (e da previdência) contra possíveis abusos e condutas típicas que busquem prejudicar os menos favorecidos (trabalhador), bem como a dinâmica das relações trabalhistas.

*Alysson Thiago da Silva Rocha é Analista Jurídico Trabalhista no Lee, Brock, Camargo Advogados (LBCA), pós-graduando em Gestão Empresarial pela FMU-SP e graduado em Direito pela FMU-SP. Possui artigo científico, em coautoria com a querida articulista que vos convida, sobre os princípios de direito que afetam a decisão do magistrado, publicado na revista da Escola de Magistratura de Alagoas (ESMAL) e possui uma FAQ elaborada para o LBCA sobre tipos de prazos processuais e garantia de direitos.

REFERÊNCIAS:
ÂMBITO JURÍDICO. Especificidades dos crimes contra a organização do trabalho. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-172/especificidades-dos-crimes-contra-a-organizacao-do-trabalho/>. Acesso em: 15 jun. 2021

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2011..

DIREITO NET. Os crimes contra a organização do trabalho. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6076/Os-crimes-contra-a-organizacao-do-trabalho>. Acesso em: 15 jun. 2021.

DIREITO. LEGAL. Resumo dos crimes contra a organização do trabalho. Disponível em: <https://direito.legal/direito-publico/resumo-de-crimes-contra-a-organizacao-do-trabalho/>. Acesso em: 15 jun. 2021

ESTEFAM, André. Direito penal, volume 2: parte especial (arts. 121 a 234-B). 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal – vol. 3. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal – vol. II. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2006.
 


Publicado em 24/06/2021 às 20:13

Escola Minimalista e Escola Abolicionista

Consideradas “radicais”, a Escola Minimalista previa, principalmente, a utilização do Direito Penal de forma mínima, ou seja, este deveria ser acionado apenas quando fosse necessário (não podendo servir como regra); enquanto que a Escola Abolicionista primava pela não utilização do Direito Penal como uma ferramenta de controle social penal, mas sim que este deveria ser substituído por uma política administrativa mais branda, como forma de diminuir o viés punitivista do Direito Criminal

A Escola Minimalista surgiu como forma de reação ao uso exagerado do Direito Penal, como principal ferramenta de controle social. Assim, a referida Escola propôs a utilização do Direito Penal de forma mínima e apenas quando necessária, isto é, não deveria ser utilizado para todos os casos sociais. De viés garantista, como no caso de Luigi Ferrajoli*, o minimalismo penal – dessa Escola – busca a utilização do Direito Criminal como forma de punir o indivíduo (ela não abandona essa concepção), mas causando lesões e ofensas mínimas e necessárias contra o causador do dano.

Assim, não deveríamos punir de forma excessiva os indivíduos, mas apenas quando fosse necessário. Aqui, é recordado e utilizado o princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade) e da razoabilidade (de acordo com cada caso em concreto). Mas qual a aplicação prática disso?

Um exemplo bem típico da utilização dessa concepção minimalista é o princípio da insignificância, onde se exclui a conduta (considerada criminosa) da pessoa, por que o que foi furtado – por exemplo – era algo de pequeno valor, como um barbeador ou um alimento (furto famélico). Aqui, segundo a visão minimalista, o Direito Penal deveria ser utilizado de forma mínima se, mesmo assim, surgisse um processo futuro.

Agora, a Escola Abolicionista – mesmo tendo essa nomenclatura, não busca acabar com o Direito Penal – diferentemente da Escola Minimalista, busca a não utilização do Direito Criminal, pois para esta, ele seria totalmente ineficiente, não apresentando um verdadeiro “benefício” aos indivíduos, pois os primados da pena (como a ressocialização) não seriam cumpridos, fazendo com que a pessoa que ingresse no sistema prisional curse uma verdadeira “escola do crime”, saindo do sistema pior do que entrou.

Com um viés do próprio Michel Foucault**, a Escola Abolicionista propôs o abandono do uso deste Direito Criminal e, agora, a utilização de um “direito alternativo”, ou seja, com uma “pegada” voltada ao direito administrativo, como se fosse uma “punição administrativa”. Assim, o indivíduo não deixaria de ser punido, mas não se precisaria acionar o Direito Penal (um sistema já falido) para resolver todos os problemas sociais.

Logo, a pena privativa de liberdade seria substituída por outras sanções, como penas alternativas e de ressarcimento do dano; visando uma punição sem um viés de “sofrimento”. Com isso, a referida Escola acreditava que a punição deveria ser apenas como algo “exemplar”, mas fechava totalmente os olhos para casos que são incompensáveis, como um homicídio (Art.121, Código Penal) ou um estupro de vulnerável (Art.217-A, Código Penal). Como compensar algo que é incompensável?

Bom, sendo um artigo bem curto – em comparação aos anteriores -, ele acabou servindo para mostrar que as citadas Escolas (Minimalista e Abolicionista) representaram uma verdadeira tentativa de regularizar o uso do Direito Penal como ferramenta para a punição dos indivíduos.

Gosto muito da analogia que vi em uma palestra, uma vez, que o palestrante afirmou que o Estado seria o dono de diversos cachorros (animais) de diversas raças, como o poodle (Direito Constitucional), o Pastor Alemão (Direito Tributário), entre outros.

Assim, se os demais “cachorros” (áreas) do Direito falhassem em resolver o problema que emergia, deveria o ente estatal soltar o “Pit Bull” (Direito Penal), o mais feroz e mais forte cachorro para, assim, resolver e solucionar a situação.

* FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal/ Luigi Ferrajoli; prefácio da 1. ed. italiana, Norberto Bobbio. – 3. ed. rev. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
** GONZAGA, Christiano. Manual de Criminologia/ Christiano Gonzaga. – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
 


Publicado em 17/06/2021 às 20:50

A Criminologia Crítica

Importante etapa dos estudos criminológicos, a Criminologia Crítica trouxe a discussão em torno da ideia de luta de classes, com forte cunho marxista, em que a justificativa da prática criminosa estaria na reação social contra o sistema dominante da classe mais abastarda.

No artigo anterior, acabamos estudando um pouco sobre a evolução da Criminologia. A partir desse momento, devemos ter em mente que os estudos criminológicos acabam tomando um rumo diferenciado, pois a justificativa das práticas criminosas iria recair na má distribuição patrimonial entre as classes sociais (burguesia “versus” proletariado).

De forte cunho marxista, a Criminologia Crítica (ou Radical), então, prega que o crime é uma reação social contra todo o sistema dominante da classe burguesa (detentora do poder do Estado). Assim, a definição de crimes, a construção de presídios, a manutenção da polícia, tudo acabaria por representar meios de perpetuar esse poder.

Nesse momento, a Criminologia “abre as portas” para questões que, anteriormente, não eram discutidas, como os casos de uma Criminologia Feminista e de uma Criminologia “Queer”. Assim, os grupos compostos por minorias, tenderiam a ter um destaque maior nesse novo cenário, focando a prática do crime e da aceitação de determinados padrões sociais como mecanismos de dominação da classe burguesa.

Um movimento que ganhou bastante destaque foi o movimento “queer” (Criminologia “Queer”), onde se discutia a aceitação do padrão heteronormativo como o “certo” diante da sociedade. Assim, no passado dos estudos criminológicos, a homossexualidade era vista como algo deturpado, de tal forma que aqueles indivíduos que aderissem a essa prática tenderiam a ter algum comportamento “desviado” ou “criminoso”, com justificativas de que a disfunção hormonal da pessoa seria preponderante para a prática criminosa, como no caso da prostituição (anteriormente explicado).

Esse conhecimento era típico da Escola Positivista, em que determinava que o indivíduo tenderia a praticar ilícitos de acordo com fatores internos (nesse caso, os desvios hormonais). Por muito tempo, o comportamento homossexual foi tratado como algo desviante ou “criminoso”, inclusive com a utilização de termos pejorativos, como “homossexualidade”, remetendo a um conceito etimológico de doença.

Assim, o Movimento “Queer” na Criminologia Crítica foi quem propôs o questionamento desses padrões heteronormativos, pois apenas condutas que se desviavam destes padrões, eram tipicamente criminalizadas.

Outro ponto de grande discussão foi a Criminologia Feminista que, nesse artigo farei apenas uma nota introdutória, tratou de estudar a mulher inserida no contexto do crime, tanto como vítima, quanto autora de delitos, além de também focar em seu comportamento dentro das penitenciárias.

A Criminologia Feminista, em linhas gerais (e assim como o movimento “queer”) e dentro da Criminologia Radical, buscou questionar o padrão do “homem masculino”, como enfoque no estudo das ciências criminológicas, colocando em segundo plano a compreensão da criminalidade de grupos minoritários, como as mulheres.

Vamos regredir no tempo e voltar à época da exploração do Brasil por Portugal. Muitas criminólogas feministas, como Soraia Mendes*, acabam apontando que a primeira forma de “prisão” para as mulheres dentro do universo masculino, foi a formação dos conventos. Quem nunca viu em um filme o pai ou a mãe falando para a “filha rebelde” que iria colocá-la em um convento para que pudesse tomar jeito na vida? Sim, essa seria uma das primeiras formas de “prisão” que as mulheres sofriam, pois nenhum homem era mandado para o convento quando ia de encontro aos paradigmas sociais da época. 

Outro ponto que a própria Criminologia Feminista ressalta é que os estudos da mulher criminosa sempre foram baseados na figura masculina (como ocorreu com a própria Gina Lombroso). Esse paradigma do homem-mulher, macho-fêmea, agressividade-passividade; deveriam ser “quebrados” em prol de compreender que tanto o homem quanto a mulher são seres distintos e com particularidades próprias.

Além de também entenderem que o gênero seria uma forma de dominação social, a Criminologia Feminista definiu que a mulher criminosa deveria ser estudada de acordo com a sua própria figura, não se espelhando em mais ninguém (como na figura masculinizada).

Bom, sem me estender muito, a Criminologia Feminista será objeto de estudo futuro em nossos artigos, mas é importante mencionar ao leitor que a Criminologia Radical correspondeu a essa “quebra de paradigmas”, em prol de abrir espaço para que as minorias (mulheres, homossexuais, lésbicas) pudessem participar na construção dos estudos criminológicos, de acordo com suas próprias particularidades.

*Livro – Criminologia feminista: novos paradigmas, 2ª Edição, 2017, Editora: Saraiva jur, Autora: Soraia da Rosa Mendes. 


Publicado em 16/06/2021 às 19:43

As Escolas Sociológicas da Criminologia

As Escolas Sociológicas tiveram papel fundamental na construção da nossa atual Criminologia, pois, de forma mais intensa, passaram a estudar os fatores exógenos (externos) capazes de influenciar o indivíduo a cometer um delito (ou não). É a era de estudo dos crimes de colarinho branco, das gangues juvenis e dos centros urbanos.

No artigo anterior, tratamos da Escola Positivista e da sua real preocupação em estudar como os fatores internos influenciariam o indivíduo no cometimento (ou não) de algum delito. Assim, esse determinismo que Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo defendiam acabou fazendo com que os fatores externos – do meio social – fossem colocados em segundo plano, quando na verdade, exercem forte influência na conduta social da pessoa (inclusive de nós).

As Escolas Sociológicas da Criminologia, hoje, dividem-se nas denominadas “teorias do conflito” e “teorias do consenso”. O primeiro conjunto de teorias (teorias do conflito) busca justificar a ocorrência dos crimes com base na desigualdade social e na constante briga de classes sociais (por exemplo, “classe rica” e “classe pobre”); enquanto que o segundo conjunto – teorias do consenso – acreditam que a criminalidade é algo inerente à sociedade, isto é, não existe sociedade sem crime; porém, para esse conjunto de teorias, a criminalidade não teria fundamentação na briga de classes, mas sim em outros determinados fatores.

Assim, vamos focar no primeiro conjunto de teorias: as teorias do consenso. Esse conjunto, como já dito anteriormente, não acredita que a criminalidade seja fruto de uma briga constante de classes sociais, mas sim de outros fatores que deveriam ser estudados. Logo, esse conjunto é formado por quatro teorias: a Teoria Ecológica (Escola de Chicago), a Teoria da Associação Diferencial, a Teoria da Anomia social e, por fim, a Teoria da Subcultura Deliquente.

A primeira teoria – Teoria Ecológica – também é denominada de “Escola de Chicago”, por que teve o seu embrião de formação na cidade de Chicago, nos Estados Unidos da América, de tal forma que os sociólogos da época acreditavam que a arquitetura dos grandes centros urbanos seria fator essencial para identificar a criminalidade. Nesse sentido, quanto mais nos aproximamos de um centro urbano, maior seria a criminalidade, principalmente se comparamos esses centros urbanos com cidades mais distantes (interiores). Além disso, a Teoria Ecológica também explica que pichações, monumentos degradados e má organização social, demonstram a ausência constante do Estado, servindo de incentivo (cada vez mais) para a prática criminosa.

Importante mencionar que a Teoria Ecológica se denomina desse jeito por que, como é evidente, estudou a ecologia (homem e meio) e sua relação com a delinquência.

Já a Teoria da Associação Diferencial foi desenvolvida pelo sociólogo Edwin Sutherland, em um cenário de que se acreditava que a criminalidade teria relação com a realidade patrimonial das pessoas, de tal forma que os indivíduos com menos recursos patrimoniais é que tenderiam a cometer mais ilícitos. Contudo, Edwin Sutherland foi quem “quebrou” esse paradigma e passou a provar que pessoas das classes mais abastadas (ricas) também tenderiam a delinquir, ou seja, o fator patrimonial não impediria alguém de realizar alguma conduta criminosa. Foi através de seus estudos que surgiu a expressão “crimes de colarinho branco”.

Mas por que se chama “crimes de colarinho branco”? É uma alusão ao modo de vestir das pessoas ricas da época, com o colarinho branco. É legal mencionar que os delitos praticados pelos indivíduos considerados “pobres” eram denominados de “crimes de colarinho azul”, pois era a forma da roupa da maioria dos serviços (faxina, taxista, motorista de ônibus) que essas pessoas trabalhavam.

Assim, com Sutherland, o crime passou a ser visto de outros olhos: o quesito patrimonial não seria o preponderante para a prática de crimes entre as pessoas. Outro ponto interessante que o sociólogo percebeu foi que os “crimes de colarinho branco” tenderiam a ser praticados com menos violência, se comparados aos “crimes de colarinho azul”. Além disso, Edwin Sutherland também afirmou que a prática de crimes é algo resultante de aprendizado, de tal forma que o deliquente se tornou deliquente por que “aprendeu” a como ser um deliquente. Em outras palavras, a criminalidade se aprende e não se nasce com ela (como afirmavam os criminólogos da Escola Positivista).

Outra importante teoria foi a Teoria da Anomia Social, em que os sociólogos, como Robert Merton, acreditavam que o indivíduo deliquente agia daquela forma por que havia um espaço vazio – por isso que se chama de “anomia social” – entre ele e as normas legais de proibição, ou seja, é como se o deliquente não fosse “preenchido” – como um copo – do conteúdo proibitivo da norma penal, acreditando que pode fazer tudo.

Robert Merton justificou a sua teoria de acordo com o comportamento de pessoas das classes menos favorecidas que procuravam, a todo custo e de forma lícita, a chegar ao mesmo patamar que os mais ricos. Porém, assim que o indivíduo percebe que não chegará a esse patamar de forma lícita, pois não há oportunidade para todos, ele ignora o conteúdo da norma penal (por isso que se chama de anomia social) e passa a percorrer caminhos ilícitos – tráfico, roubo, furto – para conseguir as mesmas coisas que as classes mais abastadas, como um tênis, uma corrente de ouro, carros.

Por outro lado, a Teoria da Subcultura Deliquente foi formulada pelo sociólogo Albert Cohen, e passou a estudar a formação de gangues juvenis, principalmente as americanas. Para ele, as gangues seriam uma forma de reação social da classe menos favorecida contra a dominante, de tal forma que os indivíduos que se envolveriam em uma determinada gangue teriam códigos de conduta próprios. A sua formação seria a maneira do indivíduo de se identificar com determinado grupo – já que o dominante ele não se identifica – e a prática criminosa seria essa forma de “reação social” contra a classe dominante, com o intuito de provocar medo ou temor, como ocorre normalmente, no caso brasileiro, nas associações para o tráfico de drogas.

Finalizando o conjunto das teorias do consenso, partiremos para o próximo conjunto de teorias sociológicas: as teorias do conflito que, como já explicado anteriormente, possuem como característica primordial acreditarem que a delinquência é fruto do conflito constante de classes sociais.

Aqui, podemos identificar a Escola Interacionista, também denominada de etiquetamento social ou de reação social, em que acreditava que o sistema penal é, naturalmente, discriminatório e que, de alguma forma, cria estigmas e etiquetas (“ladrão”, “estuprador”, “homicida”) contra os indivíduos que acabam cometendo crimes. Assim, esses estereótipos são criados pela classe dominante (que possui a maior concentração de renda) contra a classe menos favorecida (sofredora dessas “etiquetas”), como forma de manter o seu poder.

Aqui, surgem outras teorias, como a coculpabilidade (o Estado teria uma parcela de culpa pelas práticas criminosas, pois não oferece as mesmas oportunidades de ascensão social para as pessoas), a da coculpabilidade às avessas (fixar uma pena menor para os pertencentes à classe dominante), o Direito Penal do Amigo (beneficiar os “amigos” integrantes da classe dominantes, como forma de conseguir privilégios) e a Teoria dos testículos quebrados (que se refere à limpeza urbana de mendigos nos Estados Unidos, como forma de “limpar” a sociedade e mostrar que o ente estatal se encontra presente nas ruas para “limpar” a criminalidade).

Outro conjunto de teorias que se conformou dentro das “teorias do conflito” passou a ganhar grande destaque, de tal forma que se tornou mais uma etapa do conhecimento criminológico, tendo como base uma concepção marxista da sociedade: a denominada Criminologia Crítica ou Radical.

Partiremos desse raciocínio. Até amanhã!

Referência: GONZAGA, Christiano. Manual de Criminologia/ Christiano Gonzaga. – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. 


Publicado em 15/06/2021 às 18:01

A Escola Positivista da Criminologia

Estreando a nossa Semana da Criminologia, o tema que será hoje abordado se refere a denominada Escola Positivista da Criminologia, ponto crucial na referida ciência, que passou a olhar o criminoso como um ser doente e que em vez de ser preso, deveria receber tratamento, como forma de proteger toda a sociedade dele e curá-lo.


Inicialmente é importante mencionar que a Escola Clássica da Criminologia sofreu duras críticas no tocante a deixar de perceber que o indivíduo também é influenciado por fatores externos e internos, no momento de delinquir. Assim, sentimentos como raiva, medo, ódio, amor; seriam elementos relevantes e capazes de influenciar o comportamento humano, ou seja, diferentemente dos pensadores da Escola Clássica da Criminologia; a Escola Positivista acreditava que não apenas o livre arbítrio era fundamental para a prática criminosa, mas sim fatores endógenos (internos).

Porém, por que ela se chama Escola Positivista? Além de ser uma reação à primeira escola da criminologia, a referida Escola possui essa denominação por que procurou “positivar”, “taxar”, “identificar”, “tipificar” os indivíduos como criminosos (ou não). Sim, exatamente isso, os pensadores da Escola Positivista procuraram traçar um perfil criminoso geral, na tentativa de identificar o deliquente antes mesmo que ele viesse a praticar um crime na sociedade.

Sabe a nossa carteira de identidade? Com foto, CPF (Cadastro de Pessoa Física), RG (Registro Geral)? Pronto, a ideia de que todos os cidadãos deveriam andar portando uma identificação foi exatamente originada da Escola Positivista, pois no momento da abordagem policial (na época, principalmente), os policiais procuravam a identificação do sujeito para verificar se a pessoa era (ou não) um criminoso em potencial, através do banco de dados que eles possuíam na época. Interessante, não?

Bom, voltando a nossa abordagem da Escola Positivista, temos que ter consolidado em nossa mente que a Escola Positivista olhava o criminoso como um ser doente, que já nasceu com tendências criminosas e que deveria ser, imediatamente, identificado; para evitar que ele cometa crimes contra as “pessoas normais”, bem como proteger toda a sociedade, fornecendo a pessoa um “tratamento” para “curá-la” dessa natureza criminosa.

São três os principais pensadores (e criminólogos) da Escola Positivista (também são chamados de “a tríade positivista”): Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo. Assim, o estudo desses criminólogos é de suma importância e corresponde a uma forte contribuição a nossa Criminologia.

Vamos começar com Cesare Lombroso. Para alguns, é considerado o “pai da criminologia”, sendo a sua principal obra “O homem deliquente” e serviu de base para outros estudos na época. Logo, Lombroso era entusiasta da pesquisa e da observação empírica e procurou, através de seus estudos, identificar um perfil criminoso geral, como forma de preservar a sociedade e cuidar do deliquente em potencial. Dessa maneira, Lombroso realizou suas pesquisas nos presídios, estudando o perfil, principalmente fenótipo (físico), dos indivíduos, na tentativa de traçar o seu perfil criminoso.

O seu livro “O homem deliquente” procurou tratar dos principais traços e motivações do criminoso, bem como Cesare Lombroso conseguiu identificar que o deliquente, na verdade, seria uma pessoa com comportamentos primitivos e que não evoluiu com toda a sociedade, ou seja, o deliquente tende a praticar condutas voltadas ao seu primitivismo; assim, Lombroso acabou denominando-o de “ser atávico” (que não evoluiu e possui características primitivas).

É importante mencionar que os estudos de Lombroso, para a época, era algo totalmente inovador (mas que recebeu também críticas fortes) e serviu, inclusive, para incentivar a sua filha – Gina Lombroso – em contribuir com seus estudos e pesquisas na tentativa de identificar e tratar a criminalidade feminina, isto é, a filha de Lombroso direcionou os estudos do pai (e novos), também, para compreender o motivo da deliquente feminina.

O trabalho de Gina Lombroso também resultou em um livro de coautoria e que se chamou “A mulher deliquente: a prostituta e a mulher normal”; de tal forma que Gina identificou que a criminalidade feminina tinha relação com os sentimentos, de tal forma que a figura feminina praticaria condutas criminosos de acordo com seus sentimentos e correspondência emocional. Além disso, a referida pesquisadora também compreendeu que as mulheres tenderiam a praticar ilícitos sem o emprego de violência (a violência seria algo mais característico da figura masculina), como nos casos de emprego de veneno em pequenas doses para provocar a morte de alguém.

No mesmo sentido, Gina Lombroso também concluiu, para a época, que determinadas condutas – como a prostituição – teriam relação com a disfunção hormonal de algumas mulheres, bem como as mulheres que se dedicavam a essa prática tenderiam a ter comportamentos mais voltados ao universo masculino.

A contribuição dos estudos de Gina Lombroso foi de suma importância, pois correspondeu a um “embrião” para o nascimento da criminologia feminista e também o surgimento de críticas voltadas a sua análise, pois Gina acabou definindo a mulher criminosa a partir de uma figura masculina (estereótipos masculinos).

Porém, foi com Enrico Ferri – nosso segundo pensador – que o tratamento do deliquente ganhou mais destaque. Para Ferri, o criminoso seria uma pessoa doente e que deveria, de alguma forma, ser “tratada” para evitar a prática de novas condutas criminosas, como forma de defesa social. Assim, Erico Ferri propôs a utilização da medida de segurança em substituição da pena comum, para os delinquentes.

Interessante dizer que a ideia de Enrico Ferri se encontra em nosso atual Código Penal (1940), quando visualizamos o Art.96 do referido diploma legal, em que são previstas as medidas de segurança como forma de “neutralizar” o criminoso, sendo elas a internação (mais grave) e o tratamento ambulatorial (menos grave). Contudo, a ideia de Ferri era que a medida de segurança não tivesse um tempo certo de aplicação, devendo ser subordinada a sua cessação de acordo com o término dos “sintomas da delinquência” do indivíduo, isto é, só acabaria a medida de segurança se ele estivesse curado.

Isso corresponderia a uma verdadeira aplicação de “pena eterna”, pois o criminoso só sairia do manicômio judicial, por exemplo, se um médico perito avaliasse o seu comportamento e “sintomas de delinquência” para liberá-lo (ou não).

Contudo, hoje em nossa atual sistemática do Código Penal de 1940, é proibida a aplicação da medida de segurança combinada com outra pena (privativa de liberdade, por exemplo), devendo se aplicar ou a medida de segurança ou a outra pena (chamamos de sistema vicariante). Por outro lado, também houve a proibição de se aplicar as medidas de segurança de forma “eterna”, devendo ela obedecer ao mesmo limite de quarenta anos das penas comuns (conforme o Pacote Anticrime).

Com isso, Enrico Ferri foi crucial para a consolidação do pensamento da existência de medidas de segurança como forma de tratar o criminoso doente.

No mesmo sentido e com uma incrível contribuição, ainda temos o criminólogo Rafael Garofalo. Para alguns doutrinadores, como Christiano Gonzaga*, Garofalo seria o pai da criminologia e não Cesare Lombroso.

E qual o nível de importância dos estudos de Rafael Garofalo? Ele foi o responsável por utilizar o termo “periculosidade” associado à prática criminosa. Assim, essa nomenclatura é usada até os dias de hoje no âmbito jurídico, principalmente em nosso Código Penal de 1940, em nosso Código de Processo Penal de 1941 e em nossa Lei de Execução Penal (Lei nº. 7.210/84). No nosso Código Penal, ele é utilizado na dosimetria das penas, por exemplo; em nosso Código de Processo Penal, também é usado para decidir sobre a prisão preventiva e em outros casos e, por fim, na Lei de Execução Penal, também é usado o termo “periculosidade” para avaliar a possibilidade de progressão de regime do indivíduo, através de um exame criminológico solicitado pelo magistrado.

Através dessa visão, Rafael Garofalo acreditava que se um indivíduo fosse classificado como criminoso, ele teria um nível de periculosidade maior do que as demais pessoas e, por esse motivo, deveria ser “neutralizado” (medidas de segurança) para proteger a sociedade e ele.

As contribuições da Escola Positivista são de especial importância para o estudo da Criminologia. Porém, como a Escola Clássica do Direito Penal, ela não se livrou de diversas críticas que gravitavam, principalmente, no foco apenas endógeno do indivíduo, fazendo com que fatores externos – e que influenciariam a pessoa para a prática criminosa – foram colocados em segundo plano.

Dessa forma, passaram as Escolas Sociológicas a “puxarem” a função de investigação do crime e do criminoso, agora. Elas seriam de grande importância, tendo em vista que passaram a estudar o ambiente em que o criminoso é inserido e convive, utilizando esse cenário como objeto do estudo para resolver a seguinte questão: o ambiente externo é capaz de influenciar o indivíduo para a prática criminosa?

Bom, esse será o nosso enfrentamento amanhã. Até breve.

*GONZAGA, Christiano. Manual de Criminologia/ Christiano Gonzaga. – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. pps. 45-54. 


Publicado em 14/06/2021 às 16:52

A Escola Clássica da Criminologia

A Criminologia é uma importante área do Direito em que se estuda, de forma geral, o crime, o criminoso e o sistema criminal; de tal forma que, a criminologia, serve como mecanismo ao combate do crime, comunicando-se também com as áreas das Políticas Criminais e do próprio Direito Penal. Assim, como é essa relação?  

“Como assim, isso não é crime?”, essa é uma frase clássica que ouço no cotidiano de pessoas que acreditam que determinada conduta que praticaram era crime, quando na verdade não. Lembro que estava assistindo uma aula para o Exame da OAB e um dos meus professores mencionou exatamente isso: que um casal havia se encontrado com ele para perguntar se seria crime a conduta de incesto, já que eles estavam preocupados (possivelmente, já teriam praticado algo), o referido professor teve que acalmá-los, dizendo que o incesto, aos olhos do Direito Penal, não seria um crime.

Você já parou para pensar como uma conduta é considerada como crime? Como ela chega a ter referida relevância ao ponto de ser prevista no nosso Código Penal? Bom, quando uma determinada conduta é tida como crime, anteriormente, houve todo um processo (em tese) de estudo acerca da relevância penal daquela ação ou omissão. Assim, quem faz o referido estudo é a nossa Criminologia que, com comunicação juntamente das Políticas Criminais, acaba levando ao Direito Penal determinadas condutas que devem ser tipificadas e previstas no Código Penal.

Dessa forma, enquanto a Criminologia estuda, em regra, o crime, o criminoso e o sistema penitenciário (inclusive, ela também estuda a vítima e o seu comportamento, por exemplo); as Políticas Criminais correspondem à ferramentas e mecanismo que possuímos para a prevenção e repreensão da prática criminosa, como por exemplo, o investimento em iluminação pública, a criação de novas delegacias, o fortalecimento de propagandas que instruam as pessoas a não circular por determinadas horas na rua; tudo isso corresponde à medidas que podem ser adotadas para evitar ou diminuir o efeito danoso do crime. Porém, quando determinada conduta é estudada pela Criminologia, as Políticas Públicas entendem que ela é relevante a tal ponto que deve ser prevista no Código Penal, ai é o momento que o nosso Direito Penal é acionado e encarregado de tipificar aquela determinada conduta para proteger um importante bem jurídico penal, como por exemplo, a dignidade sexual no crime de estupro ou a vida no crime de homicídio.

Logo, é perceptível que há uma intersecção e um fluxo de informações entre esses três pontos: a Criminologia, as Políticas Criminais e o Direito Penal.

Agora, vamos passar à análise da Criminologia, já que é o tema de nosso artigo de hoje e, mais especificadamente, da Escola Clássica da Criminologia (ou do Direito Penal).

As razões do por quê os homens cometem crimes sempre foi uma questão de reflexão desde a Antiguidade do mundo. Enquanto que na Antiguidade, com Aristóteles, Sócrates; tínhamos o crime como um reflexo do convívio com a sociedade, tendo a conduta ilícita normalmente vinculação com o patrimônio. Na Idade Média, com Santo Tomás de Aquino, por exemplo, aquele que furtava para comer (hoje conhecemos como “furto famélico”) não deveria ser punido, mesmo afetando o patrimônio alheio, tendo em vista os sentimentos de clemência e amor cristão.

Porém, o ponto alto da Criminologia começou a partir da denominada Escola Clássica da Criminologia* (ou do Direito Penal). Com forte influência do Iluminismo (século XVIII), os criminólogos/pensadores acreditavam que a pessoa deveria ser punida de acordo com a conduta que esta praticou, mas a referida conduta não deveria ser “viciada”, mas sim fundamentada no livre arbítrio do homem. Como assim? Se o indivíduo fosse livre, ao ponto de poder decidir entre o bem e o mal, entre o certo e o errado, e mesmo assim tomasse a decisão de praticar uma ação ou omissão “errada” ou “má”, deveria ser punido pelo Direito Penal, pois a citada consequência foi direta de suas ações.

Aqui, é um embrião do que hoje temos como Direito Penal do Fato, onde punimos o indivíduo de acordo com sua conduta e não de acordo com o que ele é (Direito Penal do Inimigo).

Além disso, um importante pensador dessa Escola foi Césare Beccaria, com o seu livro “Dos delitos e das penas”, em que buscava a punição do indivíduo de acordo com a proporcionalidade entre o mal que ele praticou e as consequências advindas da ação/omissão. Nesse ponto, também surge a ideia de proporcionalidade das penas que possuímos no nosso Código Penal: retribuir o “mal” cometido na mesma proporção do agravo (resultado).

Outro importante pensador da Escola Clássica foi Francesco Carrara. Dessa forma, Carrara contribuiu para a citada Escola, através do conceito de relevância do bem jurídico a ser tutelado pelo Direito Penal: para ele, nem todos os bens mereceriam atenção do Direito Criminal, de tal forma que o legislador deveria escolher “a dedo” cada bem jurídico que seria tutelado pelo Direito Penal, filtrando assim os mais essenciais à sociedade, como a vida, a dignidade sexual, à família, entre outros.

Assim, a contribuição de Francesco Carrara recai nos princípios da lesividade, da ofensividade, da intervenção mínima e da fragmentariedade do Direito Penal, ou seja, devendo este ser apenas acionado em casos necessários e autorizados pela legislação.

Dessa maneira, é evidente que a Escola Clássica da Criminologia contribui em demasia com a Criminologia, pois definiu os primeiros contornos sólidos em como o Estado deveria se deslocar para punir os indivíduos, não excedendo na punição.

No próximo artigo trataremos de um ponto crucial da Criminologia: a denominada Escola Positivista, em que se passou a estudar o crime e o criminoso não como algo resultante das ações ou omissões (conduta) dos indivíduos, mas sim como uma “doença”, como algo que “deveria ser tratado” para “neutralizar” o criminoso, fazendo com que o deliquente fosse um “desviado” por natureza, não havendo qualquer livre arbítrio, fazendo imperar agora, o que denominamos de determinismo biológico.


*GONZAGA, Christiano. Manual de Criminologia/ Christiano Gonzaga. – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. pps. 43-45.


Publicado em 09/06/2021 às 20:50

Concurso de Crimes

O concurso de crimes é um importante instituto do Direito Penal e do Direito Processual Penal e tem como principal finalidade auxiliar o aplicador do direito na dosimetria das penas do réu, bem como serve de bússola para a fixação da competência do processo e julgamento do acusado.

O nosso tema de hoje é “concurso de crimes”. Tratar dessa matéria é nos remeter a duas vertentes: uma material e a outra processual. No tocante à vertente material, teremos que enfrentar a classificação dos concursos de crimes, bem como definir a pena aplicada para o indivíduo, caso cometa a sua empreitada criminosa nesses contornos. Agora, em relação ao ponto de vista processual, o concurso de crimes serve como arcabouço de definir qual seria o juízo competente para julgar aquela determinada sequência de crimes.

Assim, o foco da nossa jornada de hoje será a de tratar o concurso de crimes em um ponto de vista material. Dessa forma, você sabe o que viria a ser o denominado “concurso de crimes”?

Vamos começar por partes. Concurso nos remete a provas, concorrência para algo ou a reunião de muitas pessoas em prol de algum objetivo (como passar em um vestibular muito concorrido ou até mesmo em um concurso público). Sim, esse nosso termo “concurso de crimes” se refere ao conjunto de crimes que uma determinada pessoa comete, ou seja, o indivíduo não se limita a praticar, em regra, apenas uma conduta (logo, haveria um “concurso” entre essas condutas), mas sim várias.

Partindo desse ponto, o nosso Código Penal de 1940 trouxe três espécies de concurso de crimes: o concurso material (Art.69), o concurso formal (Art.70) e, por fim, o crime continuado (Art.71). Vamos iniciar a nossa análise a partir da colisão entre o concurso material e o concurso formal de ilícitos, já que para compreender um é essencial termos a noção do que seria o outro.

Temos que ter como base, primeiramente, quantas condutas o indivíduo praticou para cometer os crimes. Assim, se o réu praticou a quantidade de duas ou mais condutas, fazendo com que suas condutas trouxessem como consequência um ou mais resultados, estaríamos diante do concurso material; enquanto que aquele réu que praticou apenas uma conduta, provocando assim um ou mais resultados, teríamos o denominado concurso formal de crimes.

Eu sei, é complicado de compreender em um primeiro momento, mas vamos exemplificar essa “bagunça”. Partiremos de um exemplo em que o indivíduo tenha formado uma associação criminosa (com três pessoas e essa associação possui estabilidade e permanência) para cometer diversos roubos em um determinado bairro. Logo, após formarem a associação, no dia seguinte, os indivíduos pratiquem o primeiro roubo contra uma vítima e, por terem muita sorte na vida criminosa, acabam sendo pegos pela polícia local. Qual seria o concurso de crimes nesse cenário?

Vamos analisar: a primeira conduta dos criminosos foi a formação de uma associação criminosa, depois disso, eles praticaram o primeiro roubo, que corresponde a uma segunda conduta, e logo após, foram presos pela polícia. Perceberam que temos duas condutas distintas? Uma a de “associar-se” e a outra de “subtrair”? Pronto, estaríamos diante de um concurso material de crimes, pois os indivíduos praticaram duas condutas (se associar e subtrair pertences) e um determinado contexto fático.

Aqui, a pena do indivíduo é somada, ou seja, para chegarmos à pena total que o criminoso teria que cumprir é só procedermos à somatória da pena do crime de associação criminosa (Art.288, Código Penal) e do crime de roubo (Art.157, Código Penal). Esse procedimento é o que denominados de “cúmulo material” (soma material dos crimes).

Agora, vamos para o concurso formal de crimes. Aqui é preciso uma atenção redobrada, pois trataremos de duas espécies de concurso formal de crimes: o denominado “com desígnios autônomos” e o “sem desígnios autônomos”. É bom recordamos que o concurso formal se caracteriza quando o indivíduo pratica uma conduta e, dessa conduta, surgem dois ou mais resultados.

Vamos exemplificar a noção básica? Vamos. Imagine um motorista de ônibus que esteja transportando cerca de vinte pessoas no transporte e, de repente, por não ter dormido bem no dia anterior, acabe adormecendo no volante e faça o ônibus capotar na via. Como o motorista é uma pessoa com muita sorte na vida, as vinte pessoas acabam falecendo imediatamente após a batida. Perceberam que através de uma única conduta (dormir ao volante) o motorista provocou mais de um resultado (morte dos vinte passageiros)? Pronto. Isso é o concurso formal de crimes. Nesse caso, dizemos que o concurso formal é “sem desígnios autônomos ou perfeito”, isto é, a pessoa que praticou a conduta ilícita não tinha a intenção de pratica-la.

Por outro lado, o concurso formal imperfeito ou “com desígnios autônomos” é quando o criminoso pratica uma conduta e, através de sua vontade, consegue os resultados pretendidos. Um exemplo bastante típico desse caso é do ataque terrorista: o criminoso implanta uma bomba em um estádio ou até mesmo em um ônibus e, procurando provocar a morte do maior número de pessoas que ele conseguir, explode a bomba. É essencial obervar que através de sua única conduta (explodir a bomba), o indivíduo alcançou vários resultados (mortes de pessoas).

No primeiro caso (concurso formal perfeito) a pena é exasperada, ou seja, pega-se um patamar pelo número de resultados e acrescentamos a pena da pessoa; enquanto que o concurso formal imperfeito, a pena será somada (como ocorre no caso do cúmulo material no concurso material de crimes).

Importante ressaltar que entre aplicar o cúmulo material ou a exasperação da pena, o cúmulo material é pior em comparação à exasperação da pena.

Por fim, temos o denominado crime continuado, previsto no Art.71 do Código Penal. Essa modalidade de concurso de crimes trabalha com três elementos caracterizadores: o crime deve ser praticado nas mesmas condições de tempo, lugar e “modus operandi” (execução). Além disso, também se exige que a sequência de crimes deve ser da mesma espécie, ou seja, os crimes praticados devem ser “iguais”.

Agora, vamos de exemplo para concretizarmos isso: imaginemos que uma pessoa resolveu a cada dia, praticar um homicídio contra uma pessoa diferente. No primeiro dia, o criminoso mate alguém e, nos dias seguintes, vá cometendo um homicídio contra vítimas diferentes, como ocorre nos casos de assassinos em sérrie (serial killer). Como o criminoso sempre praticou crimes da mesma espécie (homicídio), nas mesmas condições de tempo (os Tribunais dão o intervalo de trinta dias de cometimento entre um crime e outro) e nas mesmas condições de lugar, ou seja, no mesmo bairro (na mesma comarca, que é o entendimento pacificado em nossos Tribunais), estaríamos diante do crime continuado.

Outro exemplo bem comum que é citado: quando a caixa de um supermercado, a cada dia de trabalho, subtrai cem reais do caixa, até o dia em que é pega por um fiscalizador. Também estaríamos diante do crime continuado.

Nesse caso, a pena não é aplicada de acordo com somatória, mas sim com a exasperação e de acordo com o número de vítimas. É o mesmo raciocínio: pega-se uma fração corresponde ao número de vítimas e exaspera (aplica) na pena prevista no tipo penal.

O legislador, visando praticar uma reprimenda “mais pesada”, prevê no parágrafo único do Art.71 do Código Penal a possibilidade do magistrado triplicar a pena final se o crime continuado for praticado contra vítimas diferentes e houve emprego de violência ou grave ameaça, por exemplo, o criminoso se utilizou de uma arma de fogo para praticar o crime.

Portanto, o concurso de crimes é um importante instituto para orientar o juiz, o promotor de justiça, bem como o advogado na correta e justa aplicação da pena para o réu. E você: achou complicado? 


Publicado em 07/06/2021 às 21:59

CONCURSO DE CRIMES

O concurso de crimes é um importante instituto do Direito Penal e do Direito Processual Penal e tem como principal finalidade auxiliar o aplicador do direito
na dosimetria das penas do réu, bem como serve de bússola para a fixação da competência do processo e julgamento do acusado. 

O nosso tema de hoje é “concurso de crimes”. Tratar dessa matéria é nos remeter a duas vertentes: uma material e a outra processual. No tocante à vertente material, teremos que enfrentar a classificação dos concursos de crimes, bem como definir a pena aplicada para o indivíduo, caso cometa a sua empreitada criminosa nesses contornos. Agora, em relação ao ponto de vista processual, o concurso de crimes serve como arcabouço de definir qual seria o juízo competente para julgar aquela determinada sequência de crimes.

Assim, o foco da nossa jornada de hoje será a de tratar o concurso de crimes em um ponto de vista material. Dessa forma, você sabe o que viria a ser o denominado “concurso de crimes”?

Vamos começar por partes. Concurso nos remete a provas, concorrência para algo ou a reunião de muitas pessoas em prol de algum objetivo (como passar em um vestibular muito concorrido ou até mesmo em um concurso público). Sim, esse nosso termo “concurso de crimes” se refere ao conjunto de crimes que uma determinada pessoa comete, ou seja, o indivíduo não se limita a praticar, em regra, apenas uma conduta (logo, haveria um “concurso” entre essas condutas), mas sim várias.

Partindo desse ponto, o nosso Código Penal de 1940 trouxe três espécies de concurso de crimes: o concurso material (Art.69), o concurso formal (Art.70) e, por fim, o crime continuado (Art.71). Vamos iniciar a nossa análise a partir da colisão entre o concurso material e o concurso formal de ilícitos, já que para compreender um é essencial termos a noção do que seria o outro.

Temos que ter como base, primeiramente, quantas condutas o indivíduo praticou para cometer os crimes. Assim, se o réu praticou a quantidade de duas ou mais condutas, fazendo com que suas condutas trouxessem como consequência um ou mais resultados, estaríamos diante do concurso material; enquanto que aquele réu que praticou apenas uma conduta, provocando assim um ou mais resultados, teríamos o denominado concurso formal de crimes.

Eu sei, é complicado de compreender em um primeiro momento, mas vamos exemplificar essa “bagunça”. Partiremos de um exemplo em que o indivíduo tenha formado uma associação criminosa (com três pessoas e essa associação possui estabilidade e permanência) para cometer diversos roubos em um determinado bairro. Logo, após formarem a associação, no dia seguinte, os indivíduos pratiquem o primeiro roubo contra uma vítima e, por terem muita sorte na vida criminosa, acabam sendo pegos pela polícia local. Qual seria o concurso de crimes nesse cenário?

Vamos analisar: a primeira conduta dos criminosos foi a formação de uma associação criminosa, depois disso, eles praticaram o primeiro roubo, que corresponde a uma segunda conduta, e logo após, foram presos pela polícia. Perceberam que temos duas condutas distintas? Uma a de “associar-se” e a outra de “subtrair”? Pronto, estaríamos diante de um concurso material de crimes, pois os indivíduos praticaram duas condutas (se associar e subtrair pertences) e um determinado contexto fático.

Aqui, a pena do indivíduo é somada, ou seja, para chegarmos à pena total que o criminoso teria que cumprir é só procedermos à somatória da pena do crime de associação criminosa (Art.288, Código Penal) e do crime de roubo (Art.157, Código Penal). Esse procedimento é o que denominados de “cúmulo material” (soma material dos crimes).

Agora, vamos para o concurso formal de crimes. Aqui é preciso uma atenção redobrada, pois trataremos de duas espécies de concurso formal de crimes: o denominado “com desígnios autônomos” e o “sem desígnios autônomos”. É bom recordamos que o concurso formal se caracteriza quando o indivíduo pratica uma conduta e, dessa conduta, surgem dois ou mais resultados.

Vamos exemplificar a noção básica? Vamos. Imagine um motorista de ônibus que esteja transportando cerca de vinte pessoas no transporte e, de repente, por não ter dormido bem no dia anterior, acabe adormecendo no volante e faça o ônibus capotar na via. Como o motorista é uma pessoa com muita sorte na vida, as vinte pessoas acabam falecendo imediatamente após a batida. Perceberam que através de uma única conduta (dormir ao volante) o motorista provocou mais de um resultado (morte dos vinte passageiros)? Pronto. Isso é o concurso formal de crimes. Nesse caso, dizemos que o concurso formal é “sem desígnios autônomos ou perfeito”, isto é, a pessoa que praticou a conduta ilícita não tinha a intenção de pratica-la.

Por outro lado, o concurso formal imperfeito ou “com desígnios autônomos” é quando o criminoso pratica uma conduta e, através de sua vontade, consegue os resultados pretendidos. Um exemplo bastante típico desse caso é do ataque terrorista: o criminoso implanta uma bomba em um estádio ou até mesmo em um ônibus e, procurando provocar a morte do maior número de pessoas que ele conseguir, explode a bomba. É essencial obervar que através de sua única conduta (explodir a bomba), o indivíduo alcançou vários resultados (mortes de pessoas).

No primeiro caso (concurso formal perfeito) a pena é exasperada, ou seja, pega-se um patamar pelo número de resultados e acrescentamos a pena da pessoa; enquanto que o concurso formal imperfeito, a pena será somada (como ocorre no caso do cúmulo material no concurso material de crimes).

Importante ressaltar que entre aplicar o cúmulo material ou a exasperação da pena, o cúmulo material é pior em comparação à exasperação da pena.

Por fim, temos o denominado crime continuado, previsto no Art.71 do Código Penal. Essa modalidade de concurso de crimes trabalha com três elementos caracterizadores: o crime deve ser praticado nas mesmas condições de tempo, lugar e “modus operandi” (execução). Além disso, também se exige que a sequência de crimes deve ser da mesma espécie, ou seja, os crimes praticados devem ser “iguais”.

Agora, vamos de exemplo para concretizarmos isso: imaginemos que uma pessoa resolveu a cada dia, praticar um homicídio contra uma pessoa diferente. No primeiro dia, o criminoso mate alguém e, nos dias seguintes, vá cometendo um homicídio contra vítimas diferentes, como ocorre nos casos de assassinos em sérrie (serial killer). Como o criminoso sempre praticou crimes da mesma espécie (homicídio), nas mesmas condições de tempo (os Tribunais dão o intervalo de trinta dias de cometimento entre um crime e outro) e nas mesmas condições de lugar, ou seja, no mesmo bairro (na mesma comarca, que é o entendimento pacificado em nossos Tribunais), estaríamos diante do crime continuado.

Outro exemplo bem comum que é citado: quando a caixa de um supermercado, a cada dia de trabalho, subtrai cem reais do caixa, até o dia em que é pega por um fiscalizador. Também estaríamos diante do crime continuado.

Nesse caso, a pena não é aplicada de acordo com somatória, mas sim com a exasperação e de acordo com o número de vítimas. É o mesmo raciocínio: pega-se uma fração corresponde ao número de vítimas e exaspera (aplica) na pena prevista no tipo penal.

O legislador, visando praticar uma reprimenda “mais pesada”, prevê no parágrafo único do Art.71 do Código Penal a possibilidade do magistrado triplicar a pena final se o crime continuado for praticado contra vítimas diferentes e houve emprego de violência ou grave ameaça, por exemplo, o criminoso se utilizou de uma arma de fogo para praticar o crime.

Portanto, o concurso de crimes é um importante instituto para orientar o juiz, o promotor de justiça, bem como o advogado na correta e justa aplicação da pena para o réu. E você: achou complicado?


Publicado em 31/05/2021 às 13:57

Prescrição Penal

A prescrição penal é um instituto que se relaciona com duas grandezas: o poder de punir do Estado e o tempo definido pela lei penal para aplicar a respectiva pena ao indivíduo infrator  

Falar sobre prescrição penal me remonta a um dos períodos da minha Graduação que começam a aparecer aquelas nomenclaturas que olhamos e dizemos: “Ham? O que é isso?”. Sim, com o tema da prescrição penal não foi diferente para mim e para alguns colegas da época. Porém, para que não haja dificuldades para compreender a importância da prescrição penal para quem atua na área – e também estuda – é de extrema necessidade entender, primeiramente, o que é prescrição.

Você já parou para pensar que tudo em nossa vida tem um tempo determinado para durar? Sim, seja a vida, seja uma Graduação, seja uma viagem de final de ano. Tudo tem um tempo certo para começar e, enfim, acabar. Esse é o ponto crucial para entendermos a prescrição. Tendo esse cenário em vista, o legislador pensou, vislumbrando a área penal, que o Estado deveria ter um determinado tempo para acusar, processar e punir (totalmente) o indivíduo; como forma de não submetê-lo a uma “pena” perpetua que o processo é capaz de gerar (Art.5º, Inciso XLVII, alínea “b”, da Constituição Federal de 1988).

Assim, a prescrição penal corresponde a um determinado tempo que a lei penal arbitra para que o ente estatal possa punir aquele indivíduo pelo cometimento de alguma infração penal. Outro ponto importante de mencionar sobre a prescrição penal é o estímulo da própria lei, em relação ao Estado, para que este puna a pessoa de forma eficiente (sem demoras excessivas).

Dessa maneira, limitando um determinado prazo para impor a sanção penal, estaria a lei incentivando o Estado a punir o indivíduo de forma eficiente (não essencialmente rápida). Contudo, de que lugar veio essa ideia de impor o dever do Estado em punir o indivíduo?

Bom, podemos pegar como referencial o Contratualismo de Jean-Jacques Rousseau (1768-1778) que determinou que o indivíduo, assim que nasce, faria um contrato tácito (não escrito) com o Estado, em que cederia parte de sua liberdade ao ente estatal, em prol deste manter o bem estar social e paz entre os indivíduos. Assim, infratores (aqueles que perturbassem de alguma forma esse bem estar social) deveriam ser punidos, como forma de restabelecer a paz social e assim, o bom convívio entre os homens.*

Superada essa parte inicial, passamos a adentrar no conteúdo do Código Penal de 1940, principalmente em seu Art.109. Logo, o referido diploma legal, atualmente, prevê três tipos de prescrições no tocante à pena: a prescrição abstrata, a prescrição em concreto (ou concreta) e a prescrição executória. Calma, eu sei que são muitos nomes, mas vamos explorar um por um.

Antes de falarmos sobre o primeiro tipo de prescrição penal, importante frisar que existia uma prescrição penal denominada de “prescrição virtual”, em que se aplicava a prescrição penal da pena hipotética (aquela prevista no tipo penal) no inquérito policial, tentando descobrir se a demora nas investigações da polícia teriam tornado o futuro processo com o “status” de prescrito. A briga para o reconhecimento deste tipo de prescrição chegou aos Tribunais Pátrios, tendo o Superior Tribunal de Justiça, na Súmula nº. 438, pacificado o entendimento de que a prescrição penal virtual não seria possível: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”

Outro ponto que tratavam para a proibição do reconhecimento da prescrição penal virtual (ou do inquérito policial), é que como a prescrição penal se trata de uma matéria de ordem pública, ela só poderia ser reconhecida pelo magistrado (de ofício ou por provocação), não tendo delegado de polícia jurisdição para aplicá-la e arquivar os autos do inquérito policial.

Com isso, superada essa primeira discussão, vamos tratar da denominada prescrição penal em abstrato ou para os íntimos, PPP.

Assim sendo, a prescrição penal em abstrato (PPP) é aquela que temos como parâmetro a pena abstrata prevista no tipo penal – chamamos de previsão no preceito secundário do tipo penal. Logo, pegamos esta como parâmetro e “jogamos” no Art.109 do Código Penal e, de acordo com o intervalo previsto no citado artigo, temos o tempo total que deveria ter sido aplicada a punição ao indivíduo. Essa PPP serve para identificarmos se, até o arbitramento da sentença penal, os sujeitos processuais – Ministério Público e Juiz, por exemplo – respeitaram o tempo definido pela lei para punir o indivíduo.

Vamos pegar um exemplo? Vamos. Se lermos o Art.121 do Código Penal, podemos ver que o crime ali previsto é o de Homicídio e o preceito secundário do tipo penal acaba prevendo uma pena de “reclusão, de seis a vinte anos”. Pegamos esse limite temporal de “seis a vinte anos” e vamos direto ao Art.109 do mesmo diploma legal. Chegando ao referido artigo, teremos que ler os intervalos de pena que o Art.109 determina ao longo de seus incisos. Após analisarmos estes, é possível perceber que para um crime que haja pena de “seis a vinte anos”, a infração penal irá prescrever em vinte anos, conforme o Art.109, Inciso I: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze”.

Dessa forma, o Estado teria o tempo total de vinte anos para poder punir o indivíduo que cometesse o crime de Homicídio (Art.121, Código Penal). Importante mencionar que podem ter duas causas que diminuam esse prazo pela metade, ambas previstas no Art.115 do Código Penal: quando a pessoa que praticou o crime, na época dos fatos, tinha apenas vinte e um anos de idade, ou na data da sentença, o indivíduo que praticou o crime tinha no mínimo setenta anos de idade. Assim, essas duas causas são possíveis de reduzir esse prazo pela metade, exigindo uma maior celeridade do Estado em punir.

Vamos voltar ao nosso exemplo? Digamos que quem praticou o crime de Homicídio, na época dos fatos, contava com vinte e um anos de idade. Como ficaria o tempo de prescrição penal? Simples, é só pegarmos aquele período de vinte anos que achamos através do Art.109 do Código Penal e reduzirmos para a metade, conforme determina o Art.115 do mesmo diploma legal, acabaríamos achando o total de dez anos para que o ente estatal puna o indivíduo pelo crime, já que dez anos seria a metade (1/2) de vinte anos.

Complicado? Nem tanto. Vamos piorar as coisas. Agora, vamos enfrentar a denominada Prescrição Penal em concreto, ou para os íntimos PPC. Ela pode ser de dois tipos: retroativa e superveniente, tendo como marco inicial a sentença penal e o transito em julgado para o Ministério Público, ou seja, a perda da possibilidade de piorar (aumentar) a pena do réu prevista na sentença.

A Prescrição Penal em concreto, diferentemente da PPP (em abstrato), não tem como base a pena hipotética do tipo penal, mas sim a pena definida pela sentença penal (por isso que chamamos de Prescrição Penal “em concreto”, pois a pena estaria determina na sentença, assim concretizada). Essa prescrição pode ser de dois tipos: a retroativa e a superveniente.

Assim, a retroativa contaria o tempo “voltando” da data da sentença até o recebimento da denúncia ou da queixa-crime. Importante mencionar que não há PPC retroativa entre a data do fato criminoso e o recebimento da ação penal, pois este período estaria regulado pela Prescrição Penal em abstrato (PPP). Adiante, a superveniente contaria o tempo “após” a data da sentença, até o início de cumprimento da pena definitiva pelo indivíduo.

Lembrando que o Art. 115 do Código Penal, com as causa de redução da prescrição pela metade são perfeitamente aplicáveis aqui também.

Por fim, e não menos importante, existe a nossa Prescrição da Pretensão Punitiva, ou para os íntimos PPE, em que passa a vigorar após o transito em julgado da sentença penal condenatória e o início de cumprimento da pena definitiva (que não cabe mais recurso) pelo indivíduo.

Aqui é importante mencionar que se a pessoa for reincidente, haverá o aumento de um terço (1/3) para o prazo da prescrição. Essa fração de 1/3 não seria aplicada nas anteriores, mas só em relação à PPE. Então, aqui, o Estado também teria um tempo certo para aplicar a pena correspondente ao indivíduo, sendo a PPE também calculada de acordo com a pena prevista na sentença penal.

Mas e se tiverem agravantes e atenuantes ou causas de aumento e de diminuição, como calculamos a prescrição? Temos que calculá-la levando em consideração todas essas questões e não puramente a pena lá prevista no preceito secundário do tipo penal. Assim, para termos uma ideia do tempo da prescrição, temos que considerar todas as circunstâncias que gravitam em torno desse cenário.

E a multa e as penas restritivas de direitos? A multa tem um tempo de prescrição determinado em dois anos (Art.114, Inciso I, do Código Penal), se ela for a única arbitrada; contudo, se ela for fixada juntamente com outra pena, ela seguirá a prescrição desta outra pena (Ex: pena de reclusão de quinze anos e multa – nesse caso, a pena de multa prescreverá no mesmo tempo da pena de reclusão de quinze anos, como se seguisse o “principal”). As penas restritivas de direito (Art.44, Código Penal) prescreve, também, ao mesmo tempo em que as penas privativas de liberdade, isto é, também utilizamos o Art.109 do Código Penal ou a pena aplicada na sentença penal para calcular.

E entre uma relação de “amor e ódio” por esse assunto, podemos perceber que a Prescrição Penal é um verdadeiro instituto complexo e que exige, assim, uma maior efetividade na aplicação da pena por parte da máquina estatal em relação ao indivíduo infrator.

* ROSSEAU, Jean-Jacques, 1712-1778. O contrato social/ J. J. Rousseau; [apresentação de João Carlos Brum Torres; tradução Paulo Neves]. – Porto Alegre, RS: L&PM, 2009.


Publicado em 24/05/2021 às 13:31

A importância do Garantismo Penal

O Sistema Garantista (SG) foi idealizado por Luigi Ferrajoli e representa um modelo em que se busca, principalmente, o equilíbrio entre a atuação do Estado e a liberdade do indivíduo em prol de um processo justo e igual  

Falar sobre o Garantismo Penal é um tema especial para mim, pois meu Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) foi feito com base na brilhante obra de Luigi Ferrajoli, um “gibi” de novecentos e vinte cinco páginas (terceira edição) e que se chama “Direito e Razão”*. Assim, é um tema que desenvolvo um carinho especial e tenho prazer em escrever sobre, para que mais pessoas possam entender o sistema que Ferrajoli desenvolveu visando um exato equilíbrio entre o poder do Estado e a liberdade do indivíduo.

Importante mencionar que o nosso artigo tratará da interpretação do Garantismo voltado ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, já que outras áreas do Direito já desenvolveram suas concepções garantistas próprias e se diferenciam, normalmente, do Garantismo Penal.

Mas o que é o Garantismo Penal proposto por Luigi Ferrajoli? Vamos começar com a imagem de uma balança. Sim, uma balança. Mentalizem essa balança em um exato equilíbrio, ou seja, no exato momento em que seus pratos pendurados pelas correntes estejam na mesma forma linear. Assim, esse equilíbrio é a exata proposta de Luigi Ferrajoli: no prato do lado esquerdo podemos dizer que seja a atuação do Estado, enquanto que no prato do lado direito podemos determinar que será a liberdade do homem.

Para que haja um completo equilíbrio do Sistema Garantista, esses pratos da balança devem estar em equilíbrio, não podendo o Estado preponderar em relação à liberdade humana e nem esta ter prevalência sobre a atuação do ente estatal. Logo, o cuidado do Garantismo Penal em retratar esse equilíbrio é afastar qualquer modelo de sistema estatal que esteja nos polos da balança (como se fossem modelos extremistas): se a atuação do Estado prevalecer sobre a liberdade humana, segundo Ferrajoli, estaríamos diante de um Estado ditatorial, ou seja, que o poderio do ente estatal (sua vontade) poderia atuar de forma discricionária e ilimitada contra a liberdade humana. Esse tipo de Estado pode ser vislumbrado em sistemas ditatoriais, em que garantias materiais e processuais são flexibilizadas ou excluídas, em prol de uma defesa social intensa.

Por outro lado, o Garantismo Penal também não concorda que a liberdade do indivíduo tenha prevalência em relação à intervenção estatal: Luigi Ferrajoli menciona que agora estaríamos diante de um Estado Anárquico, em que a intervenção estatal tenderia a “zero”, enquanto que a esfera de liberdade do indivíduo seria maximizada.

Portanto, é evidente que o Garantismo Penal busca um sistema de equilíbrio – afastando-se de extremos – entre a intervenção do Estado e a liberdade humana, com o respeito às garantias materiais e procedimentais que proteger o indivíduo e autorizam o Estado a agir.

Mas como é constituído esse sistema? Partindo dessa concepção inicial de “equilíbrio”, Luigi Ferrajoli mentalizou um sistema que pudesse garantir condições mínimas de proteção material e procedimental ao indivíduo, quando este estivesse diante do poder estatal, como no caso do processo. Dessa forma, Ferrajoli mentalizou o Sistema Garantista (SG) e criou axiomas, teoremas e teses para compô-lo.

Diante disso, imaginemos o Sistema Garantista como uma “teia”, em que axiomas, teoremas e teses se interligam para forma-la. Com isso, a importância desse sistema autopoiético – que se completa – é evidente: construir uma “teia” de garantias materiais e procedimentais para proteger o indivíduo dos excessos do Estado, bem como autorizar a atuação estatal de acordo com certas regras para que, assim, a impunidade não fosse motivada.

Ferrajoli separou os axiomas em dez: partem da lei e acabam na existência da defesa no processo. Meu intuito aqui não é discorrer sobre esses axiomas, mas para esclarecer ao leitor: o Garantismo Penal determina, por exemplo, que só existe crime se houver lei (axioma primeiro) e partir dessa premissa, Ferrajoli constrói o segundo axioma: não há crime sem lei, e assim por diante. Assim sendo, o último elemento do axioma anterior é ponte inicial de construção do próximo axioma. Essa é a lógica da “teia” do Sistema Garantista.

Mas e os teoremas e as teses? Simples, é a junção dos axiomas em níveis mais complexos, de tal forma que eles se interligam e vão formando “teias” cada vez maiores.

Bom, como eu mencionei, minha intenção não é dissertar sobre os axiomas, teses e teoremas propostos por Luigi Ferrajoli, mas trazer o tema do Garantismo Penal para o nosso cotidiano, já que muitas pessoas não sabem que o Sistema Garantista está cada vez mais presente em nossa vida do que imaginemos, seja em uma roda de discussão com os amigos, seja na sala do juiz durante uma audiência.

Nesse sentido, vou trazer algumas discussões que o próprio Ferrajoli propõe em seu livro:
Você é a favor ou contra a imposição da pena de multa para o réu? Pois é... Esse tema é bastante discutido no Garantismo Penal, pois Luigi Ferrajoli abomina a adoção de penas que sejam fixadas de acordo com o caráter pessoal do réu. Mas como assim? Simples, Ferrajoli defende que o indivíduo condenado pelo crime (fato), seja responsabilizado (punido) apenas com base no fato, já que qualquer cominação de pena que tivesse o caráter personalíssimo do réu (o indivíduo) deveria ser repudiada, pois abriria espaço para a existência do denominado Direito Penal do Inimigo.

Abrindo um espaço aqui, o Direito Penal do Inimigo foi bastante tratado por Guther Jakobs, através de seu livro “Direito Penal do Inimigo”**, em que defende a punição do indivíduo de acordo com o que ele representa para o Estado, elegendo-o como “inimigo do Estado”, de tal forma que não importaria a ação ou omissão que ele praticou. Percebeu que é totalmente o oposto que o Sistema Garantista defende? Assim, o Direito Penal do Inimigo foi muito utilizado – e é ainda – nos Estados Unidos, como ato de repúdio ao terrorismo, bem como foi utilizado na época do Nazismo na Alemanha, em que Hitler “elegeu” os judeus e grupos minoritários (ciganos, homossexuais) como “inimigos do Estado” e que deveriam ser combatidos, flexibilizando direitos e garantias, inclusive com construção de campos de concentração e penas cruéis e de morte.

Bom, voltando à pena de multa, o Garantismo Penal repudia a imposição de penas que visualizem, somente, o caráter personalíssimo do réu, tendo-o como um inimigo que deve ser punido pelo o que ele é, e não pelo que fez (fato).

Outro questionamento interessante... Você é contra ou a favor da colaboração premiada? Aqui no Brasil, quase todo dia, ficamos sabendo de alguma novidade sobre esse instituto que, normalmente, é aplicado nos crimes de organização criminosa ou tráfico de drogas. Com isso, a colaboração premiada tem como premissa um “acordo” entre o réu e o Ministério Público, diante do juiz, para que o réu colabore com a investigação e/ou o processo, em troca de algum benefício (redução de pena, aplicação de medidas restritivas de direito ou que o juiz deixe de aplicar a punição).

Ferrajoli abomina esse tipo de instituto dentro do Garantismo Penal, já que ele determina que a pena é um instituto essencialmente indisponível, isto é, que o Ministério Público não pode dispor dessa pena prevista no tipo penal, em troca de conceder alguns benefícios ao réu. A crítica de Ferrajoli gravita na insegurança jurídica que esse ato traz ao processo: o réu se submete a uma pena por medo do processo, quando ele poderia, na verdade, enfrentar toda a marcha processual e, ao final, ser absolvido. Esses institutos flexibilizariam garantias constitucionais (ampla defesa, contraditório, devido processo legal) em troca de uma celeridade e eficiência processual, tornando institutos indisponíveis (pena) em disponíveis.

Por fim, vou trazer mais uma discussão tratada por Ferrajoli em sua obra: Você é a favor ou contra que a defesa do acusado se utilize dos mesmos meios investigativos que o órgão da acusação?

Aqui, o Garantismo Penal relata que enquanto o órgão acusatório possui todo um arcabouço investigativo, como a Polícia Judiciária, meios próprios de investigação; a defesa do réu não possui os mesmos poderes investigativos e probatórios que a acusação, já que até pouco tempo, o próprio defensor do acusado não tinha acesso aos autos do inquérito policial, de situações já documentadas, só vindo essa realidade ser superada com a edição da Súmula Vinculante nº. 14 (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”).

Diante desse cenário, Ferrajoli prima que para existir aquele exato equilíbrio da balança (Estado “versus” liberdade humana), necessária se faz a adoção de meios de provas iguais para ambas as partes no processo, inclusive conferindo à defesa do acusado meios de investigação próprios. Outro ponto, só a título de curiosidade, que Ferrajoli trata é a impossibilidade do magistrado em produzir provas, tendo em vista a garantia da imparcialidade deste, bem como que o Sistema Garantista (SG) corresponderia a um sistema acusatório, ou seja, que o magistrado é apenas receptor das provas (produzidas pela acusação) e contraprovas (produzidas pela defesa), como forma de não envolvê-lo na investigação e contaminar a sua imparcialidade no momento de decidir.

Portanto, falar de Garantismo Penal é de extrema importância, já que, como exposto acima, é uma temática bastante atual em nosso cotidiano e que serve como forma de proteger o indivíduo de excessos do Estado, primando por uma intervenção mínima (só aquela necessária) do ente estatal, como forma de garantir esse equilíbrio da “balança” e sua sustentação por aquela “teia” de axiomas, teses e teoremas.

* FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal/ Luigi Ferrajoli; prefácio da 1. ed. italiana, Norberto Bobbio. – 3. ed. rev. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

** JAKOBS, Gunther. Direito Penal do inimigo: noções e críticas/ Gunther Jakobs, Manuel Cancio Meliá; org. e trad. André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli. – 6. ed., 2. tir. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015.


Publicado em 18/05/2021 às 22:06

A Nulidade Processual

A importância do respeito às garantias constitucionais do devido processo legal, da licitude da prova e da paridade de armas no processo

Em nosso tema de hoje, partiremos de uma concepção ampla, trazendo ensinamentos do Direito Constitucional para, depois, compreendermos a noção de nulidade em um campo mais restrito (Direito Processual Penal).

Você sabe o que é uma garantia constitucional? Sim, parece algo óbvio, mas a garantia serve para garantir um direito fundamental, é como se fosse uma espécie de mecanismo proposto para proteger um direito violado ou que, de alguma forma, esteja sobre ameaça de ser violado, como no caso do “habeas corpus” que é usado para garantir a liberdade de locomoção se esta já foi violada ou está na iminência de ser.

Assim, é possível notar a diferença de uma garantia para um direito: enquanto ela procura proteger um direito, o próprio direito corresponde a algo que é considerado importante pelo Estado e ele assim o declara, normalmente, em uma constituição escrita, como a nossa atual Constituição Federal de 1988 que em seu Art.5º apresenta um rol exemplificativo de direitos fundamentais.

Mas, quais são as garantias constitucionais que visam à proteção do processo para que este não seja maculado por alguma nulidade processual? São três garantias constitucionais principais – mas que não exclui outras – sendo elas: o devido processo legal, a licitude da prova e a paridade de armas.

Logo, o devido processo legal (Art.5º, Inciso LIV da Carta Magna de 1988), corresponde a uma garantia de que o processo, uma vez iniciado, obedecerá uma série de etapas e fases para o seu desenvolvimento regular. O seu nascimento se deu na Magna Carta de 1215, assinada pelo Rei João Sem Terra, após a pressão de barões ingleses contra o monarca, o referido Rei acabou reconhecendo alguns direitos aos nobres, como forma de limitar o seu poder estatal discricionário e também como maneira de não perder apoio da classe abastarda da época. Após isso, também começou a ser previsto na Constituição Americana (1787), por exemplo.

Agora, a garantia da ilicitude das provas (Art.5º, Inciso LVI, Constituição Federal de 1988) diz respeito a proibição da admissão de provas ilícitas no processo. Podemos compreender a prova como tudo aquilo que é levado ao conhecimento do magistrado, pelas partes, para tentar convencê-lo no momento de proferir sua decisão judicial. Antes da reforma de 2008, havia uma diferenciação entre prova ilícita e prova ilegítima, onde a primeira seria uma violação ao conteúdo material da prova, enquanto que a segunda corresponderia a uma violação ao processo formal de obtenção da referida prova. Contudo, após 2008, essa divergência foi superada e agora, independentemente de onde houver a violação, a prova será tida como ilícita.

Não é o momento oportuno, mas é importante ressaltar que há exceções à admissão da prova ilícita, como no caso do réu utiliza-la para provar sua inocência perante o juiz.

No tocante à garantia da paridade de armas (Art.5º, Inciso LV, da Carta Magna de 1988), esta é entendida em dois aspectos: o contraditório e a ampla defesa. Assim, o contraditório se refere à possibilidade da parte contrária participar do processo com os mesmos meios utilizados pela outra parte, ou seja, com as mesmas possibilidades de participação e refutação; enquanto que a ampla defesa deve ser analisada no prisma da defesa técnica (realizada por advogado e irrenunciável) e da autodefesa (feita pelo próprio acusado, sendo renunciável – “Aviso de Miranda” ou direito ao silêncio).

Mas qual a importância dessas garantias para o processo? Se houver a violação de qualquer dessas garantias, a marcha processual vai acabar sendo maculada pela denominada nulidade processual.

Dessa maneira, segundo Rosmar Rodrigues Alencar, a nulidade processual pode ser compreendida como a incidência defeituosa da norma no caso em concreto, ou ainda, pode se referir a técnicas de controle que o magistrado possui para blindar o processo de qualquer irregulariedade ou invalidade*. Importante frisar que este é um conceito amplo (lato) de nulidade, tendo esta, também, um conceito mais restrito, que será explicado agora.

Com isso, a nulidade, dependendo do seu nível de incidência defeituosa, pode ser classificada (sentido estrito) em quatro categorias, segundo a Teoria das Nulidades**: em irregulariedade, em nulidade absoluta, em nulidade relativa e em inexistência.

A irregularidade consiste em um tipo de nulidade em que não há vício grave, havendo apenas uma falta de regularidade formal no ato, normalmente no elemento acidental (não essencial) e que pode ser sanada brevemente. Um exemplo desse tipo de nulidade é quando o advogado do acusado deixa de assinar o termo de audiência, mas compareceu na mesma, podendo a citada irregulariedade ser sanada posteriormente.

Agora, a nulidade absoluta é aquela em que há uma violação à norma tida como de ordem pública, devendo ser reconhecida independentemente de ocorrência (ou não) de prejuízo a qualquer das partes, já que o Estado tem interesse predominante nesse caso. Um exemplo prático dessa nulidade é quando não se dá a oportunidade do interrogatório do réu na audiência de instrução, mesmo este se manifestando em querer falar perante o magistrado. O que ocorre aqui é uma “nulidade”.

Em oposição, a nulidade relativa é tida como uma violação de alguma norma que não seja de ordem pública e para que haja o seu reconhecimento, é preciso que a parte indique que prejuízo sofreu pela violação da norma penal. Esse caso ocorre, por exemplo, quando o Delegado de Polícia simula a cena do crime e notifica o acusado para comparecer a simulação, mas este não vai e alega, em sede de processo e após a referida simulação, que teve prejuízos em sua defesa. Nesse caso, o acusado terá que provar qual foi o prejuízo originado pela sua ausência. O que ocorre aqui é uma “anulabilidade”.

Nesse ponto, é importante ressaltar que uma parte processual não pode invocar a ocorrência de uma nulidade que ela mesma deu causa, sendo um comportamento contraditório.

Por fim, a inexistência é a nulidade mais “grave” que tem, ela corresponde a um defeito em um elemento essencial do ato, não podendo ser sanada de nenhuma forma. Ela pode ser vislumbrada, por exemplo, quando quem assina a sentença não é uma pessoa habilitada como juiz (não foi aprovada em concurso público).

Uma vez reconhecido o tipo de nulidade, podemos ter três resultados: a convalidação (confirmar o ato e torná-lo produtor de efeitos), saneamento (o ato deve ser praticado de novo e sem vícios) e invalidade (torna o ato viciado sem efeitos jurídicos – “cancelamento”).

Portanto, é possível perceber que o campo das nulidades é um ambiente complexo e, de alguma forma, possui relação direta com nossas garantias constitucionais do devido processo legal, da licitude da prova e da paridade de armas.

*ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal/ Rosmar Rodrigues Alencar. – 1. ed. – São Paulo: Noeses, 2016. p.87.
** ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal/ Rosmar Rodrigues Alencar. – 1. ed. – São Paulo: Noeses, 2016. p.90-92.


 


Publicado em 13/05/2021 às 16:40

A Lei Maria da Penha: Das medidas protetivas de urgência

A importância das medidas protetivas para a proteção da mulher em situação de violência doméstica, de afeto ou familiar.

A Lei Maria da Penha (Lei nº. 11.340/06) tem como principal objetivo a proteção da figura feminina quanto esta sofre algum tipo de violência –física, psicológica, moral, sexual ou patrimonial – no contexto familiar, afetivo ou doméstico.

É importante mencionar que a sua incidência ocorrerá quando a violência sofrida pela mulher tiver relação com o seu ambiente familiar, afetivo ou doméstico; ou seja, não será todo caso em que incidirá o teor da Lei nº. 11.340/06.

Além disso, por representar um grande avanço para a proteção da vulnerabilidade feminina, em um contexto de igualdade material, a Lei Maria da Penha sofreu grande influência da Convenção para a erradicação de todas as formas de discriminação das mulheres (1979) e da Convenção do Belém do Pará (1994), em que se buscou pautar a necessidade de uma maior proteção da figura feminina contra a violência doméstica, familiar e de afeto, principalmente tendo em vista toda a nossa construção histórica e social.

Outro ponto essencial de mencionar é que a Lei Maria da Penha, antes do ano de 2018, era uma Lei extremamente procedimental, ou seja, não possuía em seu corpo legislativo qualquer tipo penal. Assim, as regras constantes na referida Lei tratavam do procedimento que deveria ser adotado para atender e acolher a mulher vítima de violência – doméstica, familiar ou de afeto - prevendo disposições como: a preferência em a mulher ser atendida por servidoras do sexo feminino ou, até mesmo, a possibilidade desta em obter o divórcio no próprio Juizado Especial da Mulher.

Contudo, o seu campo de aplicação vem drasticamente aumentando, já tendo orientações de magistrados no sentido de aplicar a Lei Maria da Penha no caso de violência contra transgêneros ou em relações homoafetivas.

Mas, como é feita a proteção da mulher quando esta sofre violência em seu contexto familiar, de afeto ou doméstico?

Primeiro é importante compreendermos que a Lei nº. 11.340/06 prevê a possibilidade e existência, sem excluir outras formas, dos seguintes tipos de violência: física, patrimonial, sexual, psicológica e moral. Assim, a violência física é aquela em que a figura feminina é sujeita a qualquer forma de lesão ou atentado a sua integridade física, como arranhões, socos, tapas, beliscões; já a violência patrimonial consiste quando o agressor começa a degradar o patrimônio material da vítima, como contraindo dívidas para esta pagar, sem sua anuência; em outro sentido, a violência sexual acaba consistindo em submeter à mulher a qualquer comportamento sexual sem seu prévio consentimento, como nos casos de estupro ou violação sexual mediante fraude, por exemplo; e a violência psicológica e moral é mais ligada à psique da vítima, como no caso de xingamentos, palavrões, palavras depreciativas; tudo com o intuito de ferir sua honra subjetiva e objetiva.

Depois de compreender as violências que a Lei Maria da Penha elenca, necessária agora se faz o entendimento da função das medidas protetivas nesse contexto de violência.

Logo, após ocorrer o fato que resultou a respectiva violência contra a figura feminina, a mulher acaba tendo como opção, assim que chega à delegacia, em pedir a fixação de medidas protetivas em seu favor, como forma de protegê-la de futuras agressões. Dessa forma, tanto a vítima da violência, quanto o próprio Ministério Público, são partes legítimas em pedir as referidas medidas protetivas de urgência, não precisando a vítima ser assistida por um advogado.

A partir desse ponto, o juiz, através do teor do Art.19 da Lei Maria da Penha, fixará as medidas protetivas de urgência, analisando o caso em concreto e o risco e a ameaça que a vítima está sofrendo por contra do agressor. Diante disso, a própria Lei nº. 11.340/06 prevê várias medidas protetivas, em um rol exemplificativo, dentre algumas: a proibição de se aproximar da vítima e de seus familiares, a proibição de frequentar determinados lugares, bem como de manter contato com a vítima por qualquer meio de comunicação.

Nesse sentido, a Lei Maria da Penha também fixa medidas protetivas de urgência em cenários mais graves, como a possibilidade do agressor ter o porte ou a posse da arma de fogo suspensa, visando à proteção integral da vítima.

Além disso, o juiz, após fixar as medidas protetivas de urgência acaba marcando a audiência de justificação, em que verificará, futuramente, a continuidade – ou não – das referidas medidas, após ouvir o agressor e a vítima, assistidos por seus advogados. O Ministério Público, principalmente nesse ponto, exerce função primordial de fiscalizar a manutenção das citadas medidas e sua conveniência para o caso em concreto.

Importante mencionar que se o agressor, seja em sede de investigação, seja em sede de instrução criminal, acabar descumprindo qualquer uma das medidas protetivas de urgência fixadas em seu desfavor, poderá o juiz, inclusive de ofício, decretar a prisão preventiva dele, conforme o que preceitua o Art.20 da Lei nº. 11.340/06.

Mas a vítima pode desistir de promover a ação penal contra o agressor?

Certamente, mas ela terá que desistir da representação até o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, em uma audiência especial e após saber das consequências advindas de sua desistência.

Portanto, é possível perceber que a Lei Maria da Penha oferece todo um arcabouço para a proteção da mulher em sede de violência doméstica, familiar ou de afeto, como forma de proteger a figura da mulher e motivá-la a levar a conhecimento das autoridades o contexto de violência que esta acaba vivendo.