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Elenita Araújo e Silva Neta.

- Advogada, Graduada em Direito pela UNIT/AL
- Pós-graduanda em Direito Penal e Direito Processual Penal pela UNIT/AL.
- Membro do Grupo de Pesquisa “Garantismo Processual” (UNIT/AL), do Grupo de Pesquisa “Pragmatismo Jurídico” (UNIT/AL-UFAL) e do - Grupo de Pesquisa “Processo e Efetivação de Direitos - PROED” (UNIT/AL).
- Membro da Comissão de Direitos Humanos da OAB/AL.
 


Publicado em 14/06/2021 às 16:52

A Escola Clássica da Criminologia

A Criminologia é uma importante área do Direito em que se estuda, de forma geral, o crime, o criminoso e o sistema criminal; de tal forma que, a criminologia, serve como mecanismo ao combate do crime, comunicando-se também com as áreas das Políticas Criminais e do próprio Direito Penal. Assim, como é essa relação?  

“Como assim, isso não é crime?”, essa é uma frase clássica que ouço no cotidiano de pessoas que acreditam que determinada conduta que praticaram era crime, quando na verdade não. Lembro que estava assistindo uma aula para o Exame da OAB e um dos meus professores mencionou exatamente isso: que um casal havia se encontrado com ele para perguntar se seria crime a conduta de incesto, já que eles estavam preocupados (possivelmente, já teriam praticado algo), o referido professor teve que acalmá-los, dizendo que o incesto, aos olhos do Direito Penal, não seria um crime.

Você já parou para pensar como uma conduta é considerada como crime? Como ela chega a ter referida relevância ao ponto de ser prevista no nosso Código Penal? Bom, quando uma determinada conduta é tida como crime, anteriormente, houve todo um processo (em tese) de estudo acerca da relevância penal daquela ação ou omissão. Assim, quem faz o referido estudo é a nossa Criminologia que, com comunicação juntamente das Políticas Criminais, acaba levando ao Direito Penal determinadas condutas que devem ser tipificadas e previstas no Código Penal.

Dessa forma, enquanto a Criminologia estuda, em regra, o crime, o criminoso e o sistema penitenciário (inclusive, ela também estuda a vítima e o seu comportamento, por exemplo); as Políticas Criminais correspondem à ferramentas e mecanismo que possuímos para a prevenção e repreensão da prática criminosa, como por exemplo, o investimento em iluminação pública, a criação de novas delegacias, o fortalecimento de propagandas que instruam as pessoas a não circular por determinadas horas na rua; tudo isso corresponde à medidas que podem ser adotadas para evitar ou diminuir o efeito danoso do crime. Porém, quando determinada conduta é estudada pela Criminologia, as Políticas Públicas entendem que ela é relevante a tal ponto que deve ser prevista no Código Penal, ai é o momento que o nosso Direito Penal é acionado e encarregado de tipificar aquela determinada conduta para proteger um importante bem jurídico penal, como por exemplo, a dignidade sexual no crime de estupro ou a vida no crime de homicídio.

Logo, é perceptível que há uma intersecção e um fluxo de informações entre esses três pontos: a Criminologia, as Políticas Criminais e o Direito Penal.

Agora, vamos passar à análise da Criminologia, já que é o tema de nosso artigo de hoje e, mais especificadamente, da Escola Clássica da Criminologia (ou do Direito Penal).

As razões do por quê os homens cometem crimes sempre foi uma questão de reflexão desde a Antiguidade do mundo. Enquanto que na Antiguidade, com Aristóteles, Sócrates; tínhamos o crime como um reflexo do convívio com a sociedade, tendo a conduta ilícita normalmente vinculação com o patrimônio. Na Idade Média, com Santo Tomás de Aquino, por exemplo, aquele que furtava para comer (hoje conhecemos como “furto famélico”) não deveria ser punido, mesmo afetando o patrimônio alheio, tendo em vista os sentimentos de clemência e amor cristão.

Porém, o ponto alto da Criminologia começou a partir da denominada Escola Clássica da Criminologia* (ou do Direito Penal). Com forte influência do Iluminismo (século XVIII), os criminólogos/pensadores acreditavam que a pessoa deveria ser punida de acordo com a conduta que esta praticou, mas a referida conduta não deveria ser “viciada”, mas sim fundamentada no livre arbítrio do homem. Como assim? Se o indivíduo fosse livre, ao ponto de poder decidir entre o bem e o mal, entre o certo e o errado, e mesmo assim tomasse a decisão de praticar uma ação ou omissão “errada” ou “má”, deveria ser punido pelo Direito Penal, pois a citada consequência foi direta de suas ações.

Aqui, é um embrião do que hoje temos como Direito Penal do Fato, onde punimos o indivíduo de acordo com sua conduta e não de acordo com o que ele é (Direito Penal do Inimigo).

Além disso, um importante pensador dessa Escola foi Césare Beccaria, com o seu livro “Dos delitos e das penas”, em que buscava a punição do indivíduo de acordo com a proporcionalidade entre o mal que ele praticou e as consequências advindas da ação/omissão. Nesse ponto, também surge a ideia de proporcionalidade das penas que possuímos no nosso Código Penal: retribuir o “mal” cometido na mesma proporção do agravo (resultado).

Outro importante pensador da Escola Clássica foi Francesco Carrara. Dessa forma, Carrara contribuiu para a citada Escola, através do conceito de relevância do bem jurídico a ser tutelado pelo Direito Penal: para ele, nem todos os bens mereceriam atenção do Direito Criminal, de tal forma que o legislador deveria escolher “a dedo” cada bem jurídico que seria tutelado pelo Direito Penal, filtrando assim os mais essenciais à sociedade, como a vida, a dignidade sexual, à família, entre outros.

Assim, a contribuição de Francesco Carrara recai nos princípios da lesividade, da ofensividade, da intervenção mínima e da fragmentariedade do Direito Penal, ou seja, devendo este ser apenas acionado em casos necessários e autorizados pela legislação.

Dessa maneira, é evidente que a Escola Clássica da Criminologia contribui em demasia com a Criminologia, pois definiu os primeiros contornos sólidos em como o Estado deveria se deslocar para punir os indivíduos, não excedendo na punição.

No próximo artigo trataremos de um ponto crucial da Criminologia: a denominada Escola Positivista, em que se passou a estudar o crime e o criminoso não como algo resultante das ações ou omissões (conduta) dos indivíduos, mas sim como uma “doença”, como algo que “deveria ser tratado” para “neutralizar” o criminoso, fazendo com que o deliquente fosse um “desviado” por natureza, não havendo qualquer livre arbítrio, fazendo imperar agora, o que denominamos de determinismo biológico.


*GONZAGA, Christiano. Manual de Criminologia/ Christiano Gonzaga. – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. pps. 43-45.


Publicado em 09/06/2021 às 20:50

Concurso de Crimes

O concurso de crimes é um importante instituto do Direito Penal e do Direito Processual Penal e tem como principal finalidade auxiliar o aplicador do direito na dosimetria das penas do réu, bem como serve de bússola para a fixação da competência do processo e julgamento do acusado.

O nosso tema de hoje é “concurso de crimes”. Tratar dessa matéria é nos remeter a duas vertentes: uma material e a outra processual. No tocante à vertente material, teremos que enfrentar a classificação dos concursos de crimes, bem como definir a pena aplicada para o indivíduo, caso cometa a sua empreitada criminosa nesses contornos. Agora, em relação ao ponto de vista processual, o concurso de crimes serve como arcabouço de definir qual seria o juízo competente para julgar aquela determinada sequência de crimes.

Assim, o foco da nossa jornada de hoje será a de tratar o concurso de crimes em um ponto de vista material. Dessa forma, você sabe o que viria a ser o denominado “concurso de crimes”?

Vamos começar por partes. Concurso nos remete a provas, concorrência para algo ou a reunião de muitas pessoas em prol de algum objetivo (como passar em um vestibular muito concorrido ou até mesmo em um concurso público). Sim, esse nosso termo “concurso de crimes” se refere ao conjunto de crimes que uma determinada pessoa comete, ou seja, o indivíduo não se limita a praticar, em regra, apenas uma conduta (logo, haveria um “concurso” entre essas condutas), mas sim várias.

Partindo desse ponto, o nosso Código Penal de 1940 trouxe três espécies de concurso de crimes: o concurso material (Art.69), o concurso formal (Art.70) e, por fim, o crime continuado (Art.71). Vamos iniciar a nossa análise a partir da colisão entre o concurso material e o concurso formal de ilícitos, já que para compreender um é essencial termos a noção do que seria o outro.

Temos que ter como base, primeiramente, quantas condutas o indivíduo praticou para cometer os crimes. Assim, se o réu praticou a quantidade de duas ou mais condutas, fazendo com que suas condutas trouxessem como consequência um ou mais resultados, estaríamos diante do concurso material; enquanto que aquele réu que praticou apenas uma conduta, provocando assim um ou mais resultados, teríamos o denominado concurso formal de crimes.

Eu sei, é complicado de compreender em um primeiro momento, mas vamos exemplificar essa “bagunça”. Partiremos de um exemplo em que o indivíduo tenha formado uma associação criminosa (com três pessoas e essa associação possui estabilidade e permanência) para cometer diversos roubos em um determinado bairro. Logo, após formarem a associação, no dia seguinte, os indivíduos pratiquem o primeiro roubo contra uma vítima e, por terem muita sorte na vida criminosa, acabam sendo pegos pela polícia local. Qual seria o concurso de crimes nesse cenário?

Vamos analisar: a primeira conduta dos criminosos foi a formação de uma associação criminosa, depois disso, eles praticaram o primeiro roubo, que corresponde a uma segunda conduta, e logo após, foram presos pela polícia. Perceberam que temos duas condutas distintas? Uma a de “associar-se” e a outra de “subtrair”? Pronto, estaríamos diante de um concurso material de crimes, pois os indivíduos praticaram duas condutas (se associar e subtrair pertences) e um determinado contexto fático.

Aqui, a pena do indivíduo é somada, ou seja, para chegarmos à pena total que o criminoso teria que cumprir é só procedermos à somatória da pena do crime de associação criminosa (Art.288, Código Penal) e do crime de roubo (Art.157, Código Penal). Esse procedimento é o que denominados de “cúmulo material” (soma material dos crimes).

Agora, vamos para o concurso formal de crimes. Aqui é preciso uma atenção redobrada, pois trataremos de duas espécies de concurso formal de crimes: o denominado “com desígnios autônomos” e o “sem desígnios autônomos”. É bom recordamos que o concurso formal se caracteriza quando o indivíduo pratica uma conduta e, dessa conduta, surgem dois ou mais resultados.

Vamos exemplificar a noção básica? Vamos. Imagine um motorista de ônibus que esteja transportando cerca de vinte pessoas no transporte e, de repente, por não ter dormido bem no dia anterior, acabe adormecendo no volante e faça o ônibus capotar na via. Como o motorista é uma pessoa com muita sorte na vida, as vinte pessoas acabam falecendo imediatamente após a batida. Perceberam que através de uma única conduta (dormir ao volante) o motorista provocou mais de um resultado (morte dos vinte passageiros)? Pronto. Isso é o concurso formal de crimes. Nesse caso, dizemos que o concurso formal é “sem desígnios autônomos ou perfeito”, isto é, a pessoa que praticou a conduta ilícita não tinha a intenção de pratica-la.

Por outro lado, o concurso formal imperfeito ou “com desígnios autônomos” é quando o criminoso pratica uma conduta e, através de sua vontade, consegue os resultados pretendidos. Um exemplo bastante típico desse caso é do ataque terrorista: o criminoso implanta uma bomba em um estádio ou até mesmo em um ônibus e, procurando provocar a morte do maior número de pessoas que ele conseguir, explode a bomba. É essencial obervar que através de sua única conduta (explodir a bomba), o indivíduo alcançou vários resultados (mortes de pessoas).

No primeiro caso (concurso formal perfeito) a pena é exasperada, ou seja, pega-se um patamar pelo número de resultados e acrescentamos a pena da pessoa; enquanto que o concurso formal imperfeito, a pena será somada (como ocorre no caso do cúmulo material no concurso material de crimes).

Importante ressaltar que entre aplicar o cúmulo material ou a exasperação da pena, o cúmulo material é pior em comparação à exasperação da pena.

Por fim, temos o denominado crime continuado, previsto no Art.71 do Código Penal. Essa modalidade de concurso de crimes trabalha com três elementos caracterizadores: o crime deve ser praticado nas mesmas condições de tempo, lugar e “modus operandi” (execução). Além disso, também se exige que a sequência de crimes deve ser da mesma espécie, ou seja, os crimes praticados devem ser “iguais”.

Agora, vamos de exemplo para concretizarmos isso: imaginemos que uma pessoa resolveu a cada dia, praticar um homicídio contra uma pessoa diferente. No primeiro dia, o criminoso mate alguém e, nos dias seguintes, vá cometendo um homicídio contra vítimas diferentes, como ocorre nos casos de assassinos em sérrie (serial killer). Como o criminoso sempre praticou crimes da mesma espécie (homicídio), nas mesmas condições de tempo (os Tribunais dão o intervalo de trinta dias de cometimento entre um crime e outro) e nas mesmas condições de lugar, ou seja, no mesmo bairro (na mesma comarca, que é o entendimento pacificado em nossos Tribunais), estaríamos diante do crime continuado.

Outro exemplo bem comum que é citado: quando a caixa de um supermercado, a cada dia de trabalho, subtrai cem reais do caixa, até o dia em que é pega por um fiscalizador. Também estaríamos diante do crime continuado.

Nesse caso, a pena não é aplicada de acordo com somatória, mas sim com a exasperação e de acordo com o número de vítimas. É o mesmo raciocínio: pega-se uma fração corresponde ao número de vítimas e exaspera (aplica) na pena prevista no tipo penal.

O legislador, visando praticar uma reprimenda “mais pesada”, prevê no parágrafo único do Art.71 do Código Penal a possibilidade do magistrado triplicar a pena final se o crime continuado for praticado contra vítimas diferentes e houve emprego de violência ou grave ameaça, por exemplo, o criminoso se utilizou de uma arma de fogo para praticar o crime.

Portanto, o concurso de crimes é um importante instituto para orientar o juiz, o promotor de justiça, bem como o advogado na correta e justa aplicação da pena para o réu. E você: achou complicado? 


Publicado em 07/06/2021 às 21:59

CONCURSO DE CRIMES

O concurso de crimes é um importante instituto do Direito Penal e do Direito Processual Penal e tem como principal finalidade auxiliar o aplicador do direito
na dosimetria das penas do réu, bem como serve de bússola para a fixação da competência do processo e julgamento do acusado. 

O nosso tema de hoje é “concurso de crimes”. Tratar dessa matéria é nos remeter a duas vertentes: uma material e a outra processual. No tocante à vertente material, teremos que enfrentar a classificação dos concursos de crimes, bem como definir a pena aplicada para o indivíduo, caso cometa a sua empreitada criminosa nesses contornos. Agora, em relação ao ponto de vista processual, o concurso de crimes serve como arcabouço de definir qual seria o juízo competente para julgar aquela determinada sequência de crimes.

Assim, o foco da nossa jornada de hoje será a de tratar o concurso de crimes em um ponto de vista material. Dessa forma, você sabe o que viria a ser o denominado “concurso de crimes”?

Vamos começar por partes. Concurso nos remete a provas, concorrência para algo ou a reunião de muitas pessoas em prol de algum objetivo (como passar em um vestibular muito concorrido ou até mesmo em um concurso público). Sim, esse nosso termo “concurso de crimes” se refere ao conjunto de crimes que uma determinada pessoa comete, ou seja, o indivíduo não se limita a praticar, em regra, apenas uma conduta (logo, haveria um “concurso” entre essas condutas), mas sim várias.

Partindo desse ponto, o nosso Código Penal de 1940 trouxe três espécies de concurso de crimes: o concurso material (Art.69), o concurso formal (Art.70) e, por fim, o crime continuado (Art.71). Vamos iniciar a nossa análise a partir da colisão entre o concurso material e o concurso formal de ilícitos, já que para compreender um é essencial termos a noção do que seria o outro.

Temos que ter como base, primeiramente, quantas condutas o indivíduo praticou para cometer os crimes. Assim, se o réu praticou a quantidade de duas ou mais condutas, fazendo com que suas condutas trouxessem como consequência um ou mais resultados, estaríamos diante do concurso material; enquanto que aquele réu que praticou apenas uma conduta, provocando assim um ou mais resultados, teríamos o denominado concurso formal de crimes.

Eu sei, é complicado de compreender em um primeiro momento, mas vamos exemplificar essa “bagunça”. Partiremos de um exemplo em que o indivíduo tenha formado uma associação criminosa (com três pessoas e essa associação possui estabilidade e permanência) para cometer diversos roubos em um determinado bairro. Logo, após formarem a associação, no dia seguinte, os indivíduos pratiquem o primeiro roubo contra uma vítima e, por terem muita sorte na vida criminosa, acabam sendo pegos pela polícia local. Qual seria o concurso de crimes nesse cenário?

Vamos analisar: a primeira conduta dos criminosos foi a formação de uma associação criminosa, depois disso, eles praticaram o primeiro roubo, que corresponde a uma segunda conduta, e logo após, foram presos pela polícia. Perceberam que temos duas condutas distintas? Uma a de “associar-se” e a outra de “subtrair”? Pronto, estaríamos diante de um concurso material de crimes, pois os indivíduos praticaram duas condutas (se associar e subtrair pertences) e um determinado contexto fático.

Aqui, a pena do indivíduo é somada, ou seja, para chegarmos à pena total que o criminoso teria que cumprir é só procedermos à somatória da pena do crime de associação criminosa (Art.288, Código Penal) e do crime de roubo (Art.157, Código Penal). Esse procedimento é o que denominados de “cúmulo material” (soma material dos crimes).

Agora, vamos para o concurso formal de crimes. Aqui é preciso uma atenção redobrada, pois trataremos de duas espécies de concurso formal de crimes: o denominado “com desígnios autônomos” e o “sem desígnios autônomos”. É bom recordamos que o concurso formal se caracteriza quando o indivíduo pratica uma conduta e, dessa conduta, surgem dois ou mais resultados.

Vamos exemplificar a noção básica? Vamos. Imagine um motorista de ônibus que esteja transportando cerca de vinte pessoas no transporte e, de repente, por não ter dormido bem no dia anterior, acabe adormecendo no volante e faça o ônibus capotar na via. Como o motorista é uma pessoa com muita sorte na vida, as vinte pessoas acabam falecendo imediatamente após a batida. Perceberam que através de uma única conduta (dormir ao volante) o motorista provocou mais de um resultado (morte dos vinte passageiros)? Pronto. Isso é o concurso formal de crimes. Nesse caso, dizemos que o concurso formal é “sem desígnios autônomos ou perfeito”, isto é, a pessoa que praticou a conduta ilícita não tinha a intenção de pratica-la.

Por outro lado, o concurso formal imperfeito ou “com desígnios autônomos” é quando o criminoso pratica uma conduta e, através de sua vontade, consegue os resultados pretendidos. Um exemplo bastante típico desse caso é do ataque terrorista: o criminoso implanta uma bomba em um estádio ou até mesmo em um ônibus e, procurando provocar a morte do maior número de pessoas que ele conseguir, explode a bomba. É essencial obervar que através de sua única conduta (explodir a bomba), o indivíduo alcançou vários resultados (mortes de pessoas).

No primeiro caso (concurso formal perfeito) a pena é exasperada, ou seja, pega-se um patamar pelo número de resultados e acrescentamos a pena da pessoa; enquanto que o concurso formal imperfeito, a pena será somada (como ocorre no caso do cúmulo material no concurso material de crimes).

Importante ressaltar que entre aplicar o cúmulo material ou a exasperação da pena, o cúmulo material é pior em comparação à exasperação da pena.

Por fim, temos o denominado crime continuado, previsto no Art.71 do Código Penal. Essa modalidade de concurso de crimes trabalha com três elementos caracterizadores: o crime deve ser praticado nas mesmas condições de tempo, lugar e “modus operandi” (execução). Além disso, também se exige que a sequência de crimes deve ser da mesma espécie, ou seja, os crimes praticados devem ser “iguais”.

Agora, vamos de exemplo para concretizarmos isso: imaginemos que uma pessoa resolveu a cada dia, praticar um homicídio contra uma pessoa diferente. No primeiro dia, o criminoso mate alguém e, nos dias seguintes, vá cometendo um homicídio contra vítimas diferentes, como ocorre nos casos de assassinos em sérrie (serial killer). Como o criminoso sempre praticou crimes da mesma espécie (homicídio), nas mesmas condições de tempo (os Tribunais dão o intervalo de trinta dias de cometimento entre um crime e outro) e nas mesmas condições de lugar, ou seja, no mesmo bairro (na mesma comarca, que é o entendimento pacificado em nossos Tribunais), estaríamos diante do crime continuado.

Outro exemplo bem comum que é citado: quando a caixa de um supermercado, a cada dia de trabalho, subtrai cem reais do caixa, até o dia em que é pega por um fiscalizador. Também estaríamos diante do crime continuado.

Nesse caso, a pena não é aplicada de acordo com somatória, mas sim com a exasperação e de acordo com o número de vítimas. É o mesmo raciocínio: pega-se uma fração corresponde ao número de vítimas e exaspera (aplica) na pena prevista no tipo penal.

O legislador, visando praticar uma reprimenda “mais pesada”, prevê no parágrafo único do Art.71 do Código Penal a possibilidade do magistrado triplicar a pena final se o crime continuado for praticado contra vítimas diferentes e houve emprego de violência ou grave ameaça, por exemplo, o criminoso se utilizou de uma arma de fogo para praticar o crime.

Portanto, o concurso de crimes é um importante instituto para orientar o juiz, o promotor de justiça, bem como o advogado na correta e justa aplicação da pena para o réu. E você: achou complicado?


Publicado em 31/05/2021 às 13:57

Prescrição Penal

A prescrição penal é um instituto que se relaciona com duas grandezas: o poder de punir do Estado e o tempo definido pela lei penal para aplicar a respectiva pena ao indivíduo infrator  

Falar sobre prescrição penal me remonta a um dos períodos da minha Graduação que começam a aparecer aquelas nomenclaturas que olhamos e dizemos: “Ham? O que é isso?”. Sim, com o tema da prescrição penal não foi diferente para mim e para alguns colegas da época. Porém, para que não haja dificuldades para compreender a importância da prescrição penal para quem atua na área – e também estuda – é de extrema necessidade entender, primeiramente, o que é prescrição.

Você já parou para pensar que tudo em nossa vida tem um tempo determinado para durar? Sim, seja a vida, seja uma Graduação, seja uma viagem de final de ano. Tudo tem um tempo certo para começar e, enfim, acabar. Esse é o ponto crucial para entendermos a prescrição. Tendo esse cenário em vista, o legislador pensou, vislumbrando a área penal, que o Estado deveria ter um determinado tempo para acusar, processar e punir (totalmente) o indivíduo; como forma de não submetê-lo a uma “pena” perpetua que o processo é capaz de gerar (Art.5º, Inciso XLVII, alínea “b”, da Constituição Federal de 1988).

Assim, a prescrição penal corresponde a um determinado tempo que a lei penal arbitra para que o ente estatal possa punir aquele indivíduo pelo cometimento de alguma infração penal. Outro ponto importante de mencionar sobre a prescrição penal é o estímulo da própria lei, em relação ao Estado, para que este puna a pessoa de forma eficiente (sem demoras excessivas).

Dessa maneira, limitando um determinado prazo para impor a sanção penal, estaria a lei incentivando o Estado a punir o indivíduo de forma eficiente (não essencialmente rápida). Contudo, de que lugar veio essa ideia de impor o dever do Estado em punir o indivíduo?

Bom, podemos pegar como referencial o Contratualismo de Jean-Jacques Rousseau (1768-1778) que determinou que o indivíduo, assim que nasce, faria um contrato tácito (não escrito) com o Estado, em que cederia parte de sua liberdade ao ente estatal, em prol deste manter o bem estar social e paz entre os indivíduos. Assim, infratores (aqueles que perturbassem de alguma forma esse bem estar social) deveriam ser punidos, como forma de restabelecer a paz social e assim, o bom convívio entre os homens.*

Superada essa parte inicial, passamos a adentrar no conteúdo do Código Penal de 1940, principalmente em seu Art.109. Logo, o referido diploma legal, atualmente, prevê três tipos de prescrições no tocante à pena: a prescrição abstrata, a prescrição em concreto (ou concreta) e a prescrição executória. Calma, eu sei que são muitos nomes, mas vamos explorar um por um.

Antes de falarmos sobre o primeiro tipo de prescrição penal, importante frisar que existia uma prescrição penal denominada de “prescrição virtual”, em que se aplicava a prescrição penal da pena hipotética (aquela prevista no tipo penal) no inquérito policial, tentando descobrir se a demora nas investigações da polícia teriam tornado o futuro processo com o “status” de prescrito. A briga para o reconhecimento deste tipo de prescrição chegou aos Tribunais Pátrios, tendo o Superior Tribunal de Justiça, na Súmula nº. 438, pacificado o entendimento de que a prescrição penal virtual não seria possível: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”

Outro ponto que tratavam para a proibição do reconhecimento da prescrição penal virtual (ou do inquérito policial), é que como a prescrição penal se trata de uma matéria de ordem pública, ela só poderia ser reconhecida pelo magistrado (de ofício ou por provocação), não tendo delegado de polícia jurisdição para aplicá-la e arquivar os autos do inquérito policial.

Com isso, superada essa primeira discussão, vamos tratar da denominada prescrição penal em abstrato ou para os íntimos, PPP.

Assim sendo, a prescrição penal em abstrato (PPP) é aquela que temos como parâmetro a pena abstrata prevista no tipo penal – chamamos de previsão no preceito secundário do tipo penal. Logo, pegamos esta como parâmetro e “jogamos” no Art.109 do Código Penal e, de acordo com o intervalo previsto no citado artigo, temos o tempo total que deveria ter sido aplicada a punição ao indivíduo. Essa PPP serve para identificarmos se, até o arbitramento da sentença penal, os sujeitos processuais – Ministério Público e Juiz, por exemplo – respeitaram o tempo definido pela lei para punir o indivíduo.

Vamos pegar um exemplo? Vamos. Se lermos o Art.121 do Código Penal, podemos ver que o crime ali previsto é o de Homicídio e o preceito secundário do tipo penal acaba prevendo uma pena de “reclusão, de seis a vinte anos”. Pegamos esse limite temporal de “seis a vinte anos” e vamos direto ao Art.109 do mesmo diploma legal. Chegando ao referido artigo, teremos que ler os intervalos de pena que o Art.109 determina ao longo de seus incisos. Após analisarmos estes, é possível perceber que para um crime que haja pena de “seis a vinte anos”, a infração penal irá prescrever em vinte anos, conforme o Art.109, Inciso I: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze”.

Dessa forma, o Estado teria o tempo total de vinte anos para poder punir o indivíduo que cometesse o crime de Homicídio (Art.121, Código Penal). Importante mencionar que podem ter duas causas que diminuam esse prazo pela metade, ambas previstas no Art.115 do Código Penal: quando a pessoa que praticou o crime, na época dos fatos, tinha apenas vinte e um anos de idade, ou na data da sentença, o indivíduo que praticou o crime tinha no mínimo setenta anos de idade. Assim, essas duas causas são possíveis de reduzir esse prazo pela metade, exigindo uma maior celeridade do Estado em punir.

Vamos voltar ao nosso exemplo? Digamos que quem praticou o crime de Homicídio, na época dos fatos, contava com vinte e um anos de idade. Como ficaria o tempo de prescrição penal? Simples, é só pegarmos aquele período de vinte anos que achamos através do Art.109 do Código Penal e reduzirmos para a metade, conforme determina o Art.115 do mesmo diploma legal, acabaríamos achando o total de dez anos para que o ente estatal puna o indivíduo pelo crime, já que dez anos seria a metade (1/2) de vinte anos.

Complicado? Nem tanto. Vamos piorar as coisas. Agora, vamos enfrentar a denominada Prescrição Penal em concreto, ou para os íntimos PPC. Ela pode ser de dois tipos: retroativa e superveniente, tendo como marco inicial a sentença penal e o transito em julgado para o Ministério Público, ou seja, a perda da possibilidade de piorar (aumentar) a pena do réu prevista na sentença.

A Prescrição Penal em concreto, diferentemente da PPP (em abstrato), não tem como base a pena hipotética do tipo penal, mas sim a pena definida pela sentença penal (por isso que chamamos de Prescrição Penal “em concreto”, pois a pena estaria determina na sentença, assim concretizada). Essa prescrição pode ser de dois tipos: a retroativa e a superveniente.

Assim, a retroativa contaria o tempo “voltando” da data da sentença até o recebimento da denúncia ou da queixa-crime. Importante mencionar que não há PPC retroativa entre a data do fato criminoso e o recebimento da ação penal, pois este período estaria regulado pela Prescrição Penal em abstrato (PPP). Adiante, a superveniente contaria o tempo “após” a data da sentença, até o início de cumprimento da pena definitiva pelo indivíduo.

Lembrando que o Art. 115 do Código Penal, com as causa de redução da prescrição pela metade são perfeitamente aplicáveis aqui também.

Por fim, e não menos importante, existe a nossa Prescrição da Pretensão Punitiva, ou para os íntimos PPE, em que passa a vigorar após o transito em julgado da sentença penal condenatória e o início de cumprimento da pena definitiva (que não cabe mais recurso) pelo indivíduo.

Aqui é importante mencionar que se a pessoa for reincidente, haverá o aumento de um terço (1/3) para o prazo da prescrição. Essa fração de 1/3 não seria aplicada nas anteriores, mas só em relação à PPE. Então, aqui, o Estado também teria um tempo certo para aplicar a pena correspondente ao indivíduo, sendo a PPE também calculada de acordo com a pena prevista na sentença penal.

Mas e se tiverem agravantes e atenuantes ou causas de aumento e de diminuição, como calculamos a prescrição? Temos que calculá-la levando em consideração todas essas questões e não puramente a pena lá prevista no preceito secundário do tipo penal. Assim, para termos uma ideia do tempo da prescrição, temos que considerar todas as circunstâncias que gravitam em torno desse cenário.

E a multa e as penas restritivas de direitos? A multa tem um tempo de prescrição determinado em dois anos (Art.114, Inciso I, do Código Penal), se ela for a única arbitrada; contudo, se ela for fixada juntamente com outra pena, ela seguirá a prescrição desta outra pena (Ex: pena de reclusão de quinze anos e multa – nesse caso, a pena de multa prescreverá no mesmo tempo da pena de reclusão de quinze anos, como se seguisse o “principal”). As penas restritivas de direito (Art.44, Código Penal) prescreve, também, ao mesmo tempo em que as penas privativas de liberdade, isto é, também utilizamos o Art.109 do Código Penal ou a pena aplicada na sentença penal para calcular.

E entre uma relação de “amor e ódio” por esse assunto, podemos perceber que a Prescrição Penal é um verdadeiro instituto complexo e que exige, assim, uma maior efetividade na aplicação da pena por parte da máquina estatal em relação ao indivíduo infrator.

* ROSSEAU, Jean-Jacques, 1712-1778. O contrato social/ J. J. Rousseau; [apresentação de João Carlos Brum Torres; tradução Paulo Neves]. – Porto Alegre, RS: L&PM, 2009.


Publicado em 24/05/2021 às 13:31

A importância do Garantismo Penal

O Sistema Garantista (SG) foi idealizado por Luigi Ferrajoli e representa um modelo em que se busca, principalmente, o equilíbrio entre a atuação do Estado e a liberdade do indivíduo em prol de um processo justo e igual  

Falar sobre o Garantismo Penal é um tema especial para mim, pois meu Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) foi feito com base na brilhante obra de Luigi Ferrajoli, um “gibi” de novecentos e vinte cinco páginas (terceira edição) e que se chama “Direito e Razão”*. Assim, é um tema que desenvolvo um carinho especial e tenho prazer em escrever sobre, para que mais pessoas possam entender o sistema que Ferrajoli desenvolveu visando um exato equilíbrio entre o poder do Estado e a liberdade do indivíduo.

Importante mencionar que o nosso artigo tratará da interpretação do Garantismo voltado ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, já que outras áreas do Direito já desenvolveram suas concepções garantistas próprias e se diferenciam, normalmente, do Garantismo Penal.

Mas o que é o Garantismo Penal proposto por Luigi Ferrajoli? Vamos começar com a imagem de uma balança. Sim, uma balança. Mentalizem essa balança em um exato equilíbrio, ou seja, no exato momento em que seus pratos pendurados pelas correntes estejam na mesma forma linear. Assim, esse equilíbrio é a exata proposta de Luigi Ferrajoli: no prato do lado esquerdo podemos dizer que seja a atuação do Estado, enquanto que no prato do lado direito podemos determinar que será a liberdade do homem.

Para que haja um completo equilíbrio do Sistema Garantista, esses pratos da balança devem estar em equilíbrio, não podendo o Estado preponderar em relação à liberdade humana e nem esta ter prevalência sobre a atuação do ente estatal. Logo, o cuidado do Garantismo Penal em retratar esse equilíbrio é afastar qualquer modelo de sistema estatal que esteja nos polos da balança (como se fossem modelos extremistas): se a atuação do Estado prevalecer sobre a liberdade humana, segundo Ferrajoli, estaríamos diante de um Estado ditatorial, ou seja, que o poderio do ente estatal (sua vontade) poderia atuar de forma discricionária e ilimitada contra a liberdade humana. Esse tipo de Estado pode ser vislumbrado em sistemas ditatoriais, em que garantias materiais e processuais são flexibilizadas ou excluídas, em prol de uma defesa social intensa.

Por outro lado, o Garantismo Penal também não concorda que a liberdade do indivíduo tenha prevalência em relação à intervenção estatal: Luigi Ferrajoli menciona que agora estaríamos diante de um Estado Anárquico, em que a intervenção estatal tenderia a “zero”, enquanto que a esfera de liberdade do indivíduo seria maximizada.

Portanto, é evidente que o Garantismo Penal busca um sistema de equilíbrio – afastando-se de extremos – entre a intervenção do Estado e a liberdade humana, com o respeito às garantias materiais e procedimentais que proteger o indivíduo e autorizam o Estado a agir.

Mas como é constituído esse sistema? Partindo dessa concepção inicial de “equilíbrio”, Luigi Ferrajoli mentalizou um sistema que pudesse garantir condições mínimas de proteção material e procedimental ao indivíduo, quando este estivesse diante do poder estatal, como no caso do processo. Dessa forma, Ferrajoli mentalizou o Sistema Garantista (SG) e criou axiomas, teoremas e teses para compô-lo.

Diante disso, imaginemos o Sistema Garantista como uma “teia”, em que axiomas, teoremas e teses se interligam para forma-la. Com isso, a importância desse sistema autopoiético – que se completa – é evidente: construir uma “teia” de garantias materiais e procedimentais para proteger o indivíduo dos excessos do Estado, bem como autorizar a atuação estatal de acordo com certas regras para que, assim, a impunidade não fosse motivada.

Ferrajoli separou os axiomas em dez: partem da lei e acabam na existência da defesa no processo. Meu intuito aqui não é discorrer sobre esses axiomas, mas para esclarecer ao leitor: o Garantismo Penal determina, por exemplo, que só existe crime se houver lei (axioma primeiro) e partir dessa premissa, Ferrajoli constrói o segundo axioma: não há crime sem lei, e assim por diante. Assim sendo, o último elemento do axioma anterior é ponte inicial de construção do próximo axioma. Essa é a lógica da “teia” do Sistema Garantista.

Mas e os teoremas e as teses? Simples, é a junção dos axiomas em níveis mais complexos, de tal forma que eles se interligam e vão formando “teias” cada vez maiores.

Bom, como eu mencionei, minha intenção não é dissertar sobre os axiomas, teses e teoremas propostos por Luigi Ferrajoli, mas trazer o tema do Garantismo Penal para o nosso cotidiano, já que muitas pessoas não sabem que o Sistema Garantista está cada vez mais presente em nossa vida do que imaginemos, seja em uma roda de discussão com os amigos, seja na sala do juiz durante uma audiência.

Nesse sentido, vou trazer algumas discussões que o próprio Ferrajoli propõe em seu livro:
Você é a favor ou contra a imposição da pena de multa para o réu? Pois é... Esse tema é bastante discutido no Garantismo Penal, pois Luigi Ferrajoli abomina a adoção de penas que sejam fixadas de acordo com o caráter pessoal do réu. Mas como assim? Simples, Ferrajoli defende que o indivíduo condenado pelo crime (fato), seja responsabilizado (punido) apenas com base no fato, já que qualquer cominação de pena que tivesse o caráter personalíssimo do réu (o indivíduo) deveria ser repudiada, pois abriria espaço para a existência do denominado Direito Penal do Inimigo.

Abrindo um espaço aqui, o Direito Penal do Inimigo foi bastante tratado por Guther Jakobs, através de seu livro “Direito Penal do Inimigo”**, em que defende a punição do indivíduo de acordo com o que ele representa para o Estado, elegendo-o como “inimigo do Estado”, de tal forma que não importaria a ação ou omissão que ele praticou. Percebeu que é totalmente o oposto que o Sistema Garantista defende? Assim, o Direito Penal do Inimigo foi muito utilizado – e é ainda – nos Estados Unidos, como ato de repúdio ao terrorismo, bem como foi utilizado na época do Nazismo na Alemanha, em que Hitler “elegeu” os judeus e grupos minoritários (ciganos, homossexuais) como “inimigos do Estado” e que deveriam ser combatidos, flexibilizando direitos e garantias, inclusive com construção de campos de concentração e penas cruéis e de morte.

Bom, voltando à pena de multa, o Garantismo Penal repudia a imposição de penas que visualizem, somente, o caráter personalíssimo do réu, tendo-o como um inimigo que deve ser punido pelo o que ele é, e não pelo que fez (fato).

Outro questionamento interessante... Você é contra ou a favor da colaboração premiada? Aqui no Brasil, quase todo dia, ficamos sabendo de alguma novidade sobre esse instituto que, normalmente, é aplicado nos crimes de organização criminosa ou tráfico de drogas. Com isso, a colaboração premiada tem como premissa um “acordo” entre o réu e o Ministério Público, diante do juiz, para que o réu colabore com a investigação e/ou o processo, em troca de algum benefício (redução de pena, aplicação de medidas restritivas de direito ou que o juiz deixe de aplicar a punição).

Ferrajoli abomina esse tipo de instituto dentro do Garantismo Penal, já que ele determina que a pena é um instituto essencialmente indisponível, isto é, que o Ministério Público não pode dispor dessa pena prevista no tipo penal, em troca de conceder alguns benefícios ao réu. A crítica de Ferrajoli gravita na insegurança jurídica que esse ato traz ao processo: o réu se submete a uma pena por medo do processo, quando ele poderia, na verdade, enfrentar toda a marcha processual e, ao final, ser absolvido. Esses institutos flexibilizariam garantias constitucionais (ampla defesa, contraditório, devido processo legal) em troca de uma celeridade e eficiência processual, tornando institutos indisponíveis (pena) em disponíveis.

Por fim, vou trazer mais uma discussão tratada por Ferrajoli em sua obra: Você é a favor ou contra que a defesa do acusado se utilize dos mesmos meios investigativos que o órgão da acusação?

Aqui, o Garantismo Penal relata que enquanto o órgão acusatório possui todo um arcabouço investigativo, como a Polícia Judiciária, meios próprios de investigação; a defesa do réu não possui os mesmos poderes investigativos e probatórios que a acusação, já que até pouco tempo, o próprio defensor do acusado não tinha acesso aos autos do inquérito policial, de situações já documentadas, só vindo essa realidade ser superada com a edição da Súmula Vinculante nº. 14 (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”).

Diante desse cenário, Ferrajoli prima que para existir aquele exato equilíbrio da balança (Estado “versus” liberdade humana), necessária se faz a adoção de meios de provas iguais para ambas as partes no processo, inclusive conferindo à defesa do acusado meios de investigação próprios. Outro ponto, só a título de curiosidade, que Ferrajoli trata é a impossibilidade do magistrado em produzir provas, tendo em vista a garantia da imparcialidade deste, bem como que o Sistema Garantista (SG) corresponderia a um sistema acusatório, ou seja, que o magistrado é apenas receptor das provas (produzidas pela acusação) e contraprovas (produzidas pela defesa), como forma de não envolvê-lo na investigação e contaminar a sua imparcialidade no momento de decidir.

Portanto, falar de Garantismo Penal é de extrema importância, já que, como exposto acima, é uma temática bastante atual em nosso cotidiano e que serve como forma de proteger o indivíduo de excessos do Estado, primando por uma intervenção mínima (só aquela necessária) do ente estatal, como forma de garantir esse equilíbrio da “balança” e sua sustentação por aquela “teia” de axiomas, teses e teoremas.

* FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal/ Luigi Ferrajoli; prefácio da 1. ed. italiana, Norberto Bobbio. – 3. ed. rev. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

** JAKOBS, Gunther. Direito Penal do inimigo: noções e críticas/ Gunther Jakobs, Manuel Cancio Meliá; org. e trad. André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli. – 6. ed., 2. tir. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015.


Publicado em 18/05/2021 às 22:06

A Nulidade Processual

A importância do respeito às garantias constitucionais do devido processo legal, da licitude da prova e da paridade de armas no processo

Em nosso tema de hoje, partiremos de uma concepção ampla, trazendo ensinamentos do Direito Constitucional para, depois, compreendermos a noção de nulidade em um campo mais restrito (Direito Processual Penal).

Você sabe o que é uma garantia constitucional? Sim, parece algo óbvio, mas a garantia serve para garantir um direito fundamental, é como se fosse uma espécie de mecanismo proposto para proteger um direito violado ou que, de alguma forma, esteja sobre ameaça de ser violado, como no caso do “habeas corpus” que é usado para garantir a liberdade de locomoção se esta já foi violada ou está na iminência de ser.

Assim, é possível notar a diferença de uma garantia para um direito: enquanto ela procura proteger um direito, o próprio direito corresponde a algo que é considerado importante pelo Estado e ele assim o declara, normalmente, em uma constituição escrita, como a nossa atual Constituição Federal de 1988 que em seu Art.5º apresenta um rol exemplificativo de direitos fundamentais.

Mas, quais são as garantias constitucionais que visam à proteção do processo para que este não seja maculado por alguma nulidade processual? São três garantias constitucionais principais – mas que não exclui outras – sendo elas: o devido processo legal, a licitude da prova e a paridade de armas.

Logo, o devido processo legal (Art.5º, Inciso LIV da Carta Magna de 1988), corresponde a uma garantia de que o processo, uma vez iniciado, obedecerá uma série de etapas e fases para o seu desenvolvimento regular. O seu nascimento se deu na Magna Carta de 1215, assinada pelo Rei João Sem Terra, após a pressão de barões ingleses contra o monarca, o referido Rei acabou reconhecendo alguns direitos aos nobres, como forma de limitar o seu poder estatal discricionário e também como maneira de não perder apoio da classe abastarda da época. Após isso, também começou a ser previsto na Constituição Americana (1787), por exemplo.

Agora, a garantia da ilicitude das provas (Art.5º, Inciso LVI, Constituição Federal de 1988) diz respeito a proibição da admissão de provas ilícitas no processo. Podemos compreender a prova como tudo aquilo que é levado ao conhecimento do magistrado, pelas partes, para tentar convencê-lo no momento de proferir sua decisão judicial. Antes da reforma de 2008, havia uma diferenciação entre prova ilícita e prova ilegítima, onde a primeira seria uma violação ao conteúdo material da prova, enquanto que a segunda corresponderia a uma violação ao processo formal de obtenção da referida prova. Contudo, após 2008, essa divergência foi superada e agora, independentemente de onde houver a violação, a prova será tida como ilícita.

Não é o momento oportuno, mas é importante ressaltar que há exceções à admissão da prova ilícita, como no caso do réu utiliza-la para provar sua inocência perante o juiz.

No tocante à garantia da paridade de armas (Art.5º, Inciso LV, da Carta Magna de 1988), esta é entendida em dois aspectos: o contraditório e a ampla defesa. Assim, o contraditório se refere à possibilidade da parte contrária participar do processo com os mesmos meios utilizados pela outra parte, ou seja, com as mesmas possibilidades de participação e refutação; enquanto que a ampla defesa deve ser analisada no prisma da defesa técnica (realizada por advogado e irrenunciável) e da autodefesa (feita pelo próprio acusado, sendo renunciável – “Aviso de Miranda” ou direito ao silêncio).

Mas qual a importância dessas garantias para o processo? Se houver a violação de qualquer dessas garantias, a marcha processual vai acabar sendo maculada pela denominada nulidade processual.

Dessa maneira, segundo Rosmar Rodrigues Alencar, a nulidade processual pode ser compreendida como a incidência defeituosa da norma no caso em concreto, ou ainda, pode se referir a técnicas de controle que o magistrado possui para blindar o processo de qualquer irregulariedade ou invalidade*. Importante frisar que este é um conceito amplo (lato) de nulidade, tendo esta, também, um conceito mais restrito, que será explicado agora.

Com isso, a nulidade, dependendo do seu nível de incidência defeituosa, pode ser classificada (sentido estrito) em quatro categorias, segundo a Teoria das Nulidades**: em irregulariedade, em nulidade absoluta, em nulidade relativa e em inexistência.

A irregularidade consiste em um tipo de nulidade em que não há vício grave, havendo apenas uma falta de regularidade formal no ato, normalmente no elemento acidental (não essencial) e que pode ser sanada brevemente. Um exemplo desse tipo de nulidade é quando o advogado do acusado deixa de assinar o termo de audiência, mas compareceu na mesma, podendo a citada irregulariedade ser sanada posteriormente.

Agora, a nulidade absoluta é aquela em que há uma violação à norma tida como de ordem pública, devendo ser reconhecida independentemente de ocorrência (ou não) de prejuízo a qualquer das partes, já que o Estado tem interesse predominante nesse caso. Um exemplo prático dessa nulidade é quando não se dá a oportunidade do interrogatório do réu na audiência de instrução, mesmo este se manifestando em querer falar perante o magistrado. O que ocorre aqui é uma “nulidade”.

Em oposição, a nulidade relativa é tida como uma violação de alguma norma que não seja de ordem pública e para que haja o seu reconhecimento, é preciso que a parte indique que prejuízo sofreu pela violação da norma penal. Esse caso ocorre, por exemplo, quando o Delegado de Polícia simula a cena do crime e notifica o acusado para comparecer a simulação, mas este não vai e alega, em sede de processo e após a referida simulação, que teve prejuízos em sua defesa. Nesse caso, o acusado terá que provar qual foi o prejuízo originado pela sua ausência. O que ocorre aqui é uma “anulabilidade”.

Nesse ponto, é importante ressaltar que uma parte processual não pode invocar a ocorrência de uma nulidade que ela mesma deu causa, sendo um comportamento contraditório.

Por fim, a inexistência é a nulidade mais “grave” que tem, ela corresponde a um defeito em um elemento essencial do ato, não podendo ser sanada de nenhuma forma. Ela pode ser vislumbrada, por exemplo, quando quem assina a sentença não é uma pessoa habilitada como juiz (não foi aprovada em concurso público).

Uma vez reconhecido o tipo de nulidade, podemos ter três resultados: a convalidação (confirmar o ato e torná-lo produtor de efeitos), saneamento (o ato deve ser praticado de novo e sem vícios) e invalidade (torna o ato viciado sem efeitos jurídicos – “cancelamento”).

Portanto, é possível perceber que o campo das nulidades é um ambiente complexo e, de alguma forma, possui relação direta com nossas garantias constitucionais do devido processo legal, da licitude da prova e da paridade de armas.

*ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal/ Rosmar Rodrigues Alencar. – 1. ed. – São Paulo: Noeses, 2016. p.87.
** ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal/ Rosmar Rodrigues Alencar. – 1. ed. – São Paulo: Noeses, 2016. p.90-92.


 


Publicado em 13/05/2021 às 16:40

A Lei Maria da Penha: Das medidas protetivas de urgência

A importância das medidas protetivas para a proteção da mulher em situação de violência doméstica, de afeto ou familiar.

A Lei Maria da Penha (Lei nº. 11.340/06) tem como principal objetivo a proteção da figura feminina quanto esta sofre algum tipo de violência –física, psicológica, moral, sexual ou patrimonial – no contexto familiar, afetivo ou doméstico.

É importante mencionar que a sua incidência ocorrerá quando a violência sofrida pela mulher tiver relação com o seu ambiente familiar, afetivo ou doméstico; ou seja, não será todo caso em que incidirá o teor da Lei nº. 11.340/06.

Além disso, por representar um grande avanço para a proteção da vulnerabilidade feminina, em um contexto de igualdade material, a Lei Maria da Penha sofreu grande influência da Convenção para a erradicação de todas as formas de discriminação das mulheres (1979) e da Convenção do Belém do Pará (1994), em que se buscou pautar a necessidade de uma maior proteção da figura feminina contra a violência doméstica, familiar e de afeto, principalmente tendo em vista toda a nossa construção histórica e social.

Outro ponto essencial de mencionar é que a Lei Maria da Penha, antes do ano de 2018, era uma Lei extremamente procedimental, ou seja, não possuía em seu corpo legislativo qualquer tipo penal. Assim, as regras constantes na referida Lei tratavam do procedimento que deveria ser adotado para atender e acolher a mulher vítima de violência – doméstica, familiar ou de afeto - prevendo disposições como: a preferência em a mulher ser atendida por servidoras do sexo feminino ou, até mesmo, a possibilidade desta em obter o divórcio no próprio Juizado Especial da Mulher.

Contudo, o seu campo de aplicação vem drasticamente aumentando, já tendo orientações de magistrados no sentido de aplicar a Lei Maria da Penha no caso de violência contra transgêneros ou em relações homoafetivas.

Mas, como é feita a proteção da mulher quando esta sofre violência em seu contexto familiar, de afeto ou doméstico?

Primeiro é importante compreendermos que a Lei nº. 11.340/06 prevê a possibilidade e existência, sem excluir outras formas, dos seguintes tipos de violência: física, patrimonial, sexual, psicológica e moral. Assim, a violência física é aquela em que a figura feminina é sujeita a qualquer forma de lesão ou atentado a sua integridade física, como arranhões, socos, tapas, beliscões; já a violência patrimonial consiste quando o agressor começa a degradar o patrimônio material da vítima, como contraindo dívidas para esta pagar, sem sua anuência; em outro sentido, a violência sexual acaba consistindo em submeter à mulher a qualquer comportamento sexual sem seu prévio consentimento, como nos casos de estupro ou violação sexual mediante fraude, por exemplo; e a violência psicológica e moral é mais ligada à psique da vítima, como no caso de xingamentos, palavrões, palavras depreciativas; tudo com o intuito de ferir sua honra subjetiva e objetiva.

Depois de compreender as violências que a Lei Maria da Penha elenca, necessária agora se faz o entendimento da função das medidas protetivas nesse contexto de violência.

Logo, após ocorrer o fato que resultou a respectiva violência contra a figura feminina, a mulher acaba tendo como opção, assim que chega à delegacia, em pedir a fixação de medidas protetivas em seu favor, como forma de protegê-la de futuras agressões. Dessa forma, tanto a vítima da violência, quanto o próprio Ministério Público, são partes legítimas em pedir as referidas medidas protetivas de urgência, não precisando a vítima ser assistida por um advogado.

A partir desse ponto, o juiz, através do teor do Art.19 da Lei Maria da Penha, fixará as medidas protetivas de urgência, analisando o caso em concreto e o risco e a ameaça que a vítima está sofrendo por contra do agressor. Diante disso, a própria Lei nº. 11.340/06 prevê várias medidas protetivas, em um rol exemplificativo, dentre algumas: a proibição de se aproximar da vítima e de seus familiares, a proibição de frequentar determinados lugares, bem como de manter contato com a vítima por qualquer meio de comunicação.

Nesse sentido, a Lei Maria da Penha também fixa medidas protetivas de urgência em cenários mais graves, como a possibilidade do agressor ter o porte ou a posse da arma de fogo suspensa, visando à proteção integral da vítima.

Além disso, o juiz, após fixar as medidas protetivas de urgência acaba marcando a audiência de justificação, em que verificará, futuramente, a continuidade – ou não – das referidas medidas, após ouvir o agressor e a vítima, assistidos por seus advogados. O Ministério Público, principalmente nesse ponto, exerce função primordial de fiscalizar a manutenção das citadas medidas e sua conveniência para o caso em concreto.

Importante mencionar que se o agressor, seja em sede de investigação, seja em sede de instrução criminal, acabar descumprindo qualquer uma das medidas protetivas de urgência fixadas em seu desfavor, poderá o juiz, inclusive de ofício, decretar a prisão preventiva dele, conforme o que preceitua o Art.20 da Lei nº. 11.340/06.

Mas a vítima pode desistir de promover a ação penal contra o agressor?

Certamente, mas ela terá que desistir da representação até o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, em uma audiência especial e após saber das consequências advindas de sua desistência.

Portanto, é possível perceber que a Lei Maria da Penha oferece todo um arcabouço para a proteção da mulher em sede de violência doméstica, familiar ou de afeto, como forma de proteger a figura da mulher e motivá-la a levar a conhecimento das autoridades o contexto de violência que esta acaba vivendo.