18/05/2021 22:06

A Nulidade Processual

 

A importância do respeito às garantias constitucionais do devido processo legal, da licitude da prova e da paridade de armas no processo

Em nosso tema de hoje, partiremos de uma concepção ampla, trazendo ensinamentos do Direito Constitucional para, depois, compreendermos a noção de nulidade em um campo mais restrito (Direito Processual Penal).

Você sabe o que é uma garantia constitucional? Sim, parece algo óbvio, mas a garantia serve para garantir um direito fundamental, é como se fosse uma espécie de mecanismo proposto para proteger um direito violado ou que, de alguma forma, esteja sobre ameaça de ser violado, como no caso do “habeas corpus” que é usado para garantir a liberdade de locomoção se esta já foi violada ou está na iminência de ser.

Assim, é possível notar a diferença de uma garantia para um direito: enquanto ela procura proteger um direito, o próprio direito corresponde a algo que é considerado importante pelo Estado e ele assim o declara, normalmente, em uma constituição escrita, como a nossa atual Constituição Federal de 1988 que em seu Art.5º apresenta um rol exemplificativo de direitos fundamentais.

Mas, quais são as garantias constitucionais que visam à proteção do processo para que este não seja maculado por alguma nulidade processual? São três garantias constitucionais principais – mas que não exclui outras – sendo elas: o devido processo legal, a licitude da prova e a paridade de armas.

Logo, o devido processo legal (Art.5º, Inciso LIV da Carta Magna de 1988), corresponde a uma garantia de que o processo, uma vez iniciado, obedecerá uma série de etapas e fases para o seu desenvolvimento regular. O seu nascimento se deu na Magna Carta de 1215, assinada pelo Rei João Sem Terra, após a pressão de barões ingleses contra o monarca, o referido Rei acabou reconhecendo alguns direitos aos nobres, como forma de limitar o seu poder estatal discricionário e também como maneira de não perder apoio da classe abastarda da época. Após isso, também começou a ser previsto na Constituição Americana (1787), por exemplo.

Agora, a garantia da ilicitude das provas (Art.5º, Inciso LVI, Constituição Federal de 1988) diz respeito a proibição da admissão de provas ilícitas no processo. Podemos compreender a prova como tudo aquilo que é levado ao conhecimento do magistrado, pelas partes, para tentar convencê-lo no momento de proferir sua decisão judicial. Antes da reforma de 2008, havia uma diferenciação entre prova ilícita e prova ilegítima, onde a primeira seria uma violação ao conteúdo material da prova, enquanto que a segunda corresponderia a uma violação ao processo formal de obtenção da referida prova. Contudo, após 2008, essa divergência foi superada e agora, independentemente de onde houver a violação, a prova será tida como ilícita.

Não é o momento oportuno, mas é importante ressaltar que há exceções à admissão da prova ilícita, como no caso do réu utiliza-la para provar sua inocência perante o juiz.

No tocante à garantia da paridade de armas (Art.5º, Inciso LV, da Carta Magna de 1988), esta é entendida em dois aspectos: o contraditório e a ampla defesa. Assim, o contraditório se refere à possibilidade da parte contrária participar do processo com os mesmos meios utilizados pela outra parte, ou seja, com as mesmas possibilidades de participação e refutação; enquanto que a ampla defesa deve ser analisada no prisma da defesa técnica (realizada por advogado e irrenunciável) e da autodefesa (feita pelo próprio acusado, sendo renunciável – “Aviso de Miranda” ou direito ao silêncio).

Mas qual a importância dessas garantias para o processo? Se houver a violação de qualquer dessas garantias, a marcha processual vai acabar sendo maculada pela denominada nulidade processual.

Dessa maneira, segundo Rosmar Rodrigues Alencar, a nulidade processual pode ser compreendida como a incidência defeituosa da norma no caso em concreto, ou ainda, pode se referir a técnicas de controle que o magistrado possui para blindar o processo de qualquer irregulariedade ou invalidade*. Importante frisar que este é um conceito amplo (lato) de nulidade, tendo esta, também, um conceito mais restrito, que será explicado agora.

Com isso, a nulidade, dependendo do seu nível de incidência defeituosa, pode ser classificada (sentido estrito) em quatro categorias, segundo a Teoria das Nulidades**: em irregulariedade, em nulidade absoluta, em nulidade relativa e em inexistência.

A irregularidade consiste em um tipo de nulidade em que não há vício grave, havendo apenas uma falta de regularidade formal no ato, normalmente no elemento acidental (não essencial) e que pode ser sanada brevemente. Um exemplo desse tipo de nulidade é quando o advogado do acusado deixa de assinar o termo de audiência, mas compareceu na mesma, podendo a citada irregulariedade ser sanada posteriormente.

Agora, a nulidade absoluta é aquela em que há uma violação à norma tida como de ordem pública, devendo ser reconhecida independentemente de ocorrência (ou não) de prejuízo a qualquer das partes, já que o Estado tem interesse predominante nesse caso. Um exemplo prático dessa nulidade é quando não se dá a oportunidade do interrogatório do réu na audiência de instrução, mesmo este se manifestando em querer falar perante o magistrado. O que ocorre aqui é uma “nulidade”.

Em oposição, a nulidade relativa é tida como uma violação de alguma norma que não seja de ordem pública e para que haja o seu reconhecimento, é preciso que a parte indique que prejuízo sofreu pela violação da norma penal. Esse caso ocorre, por exemplo, quando o Delegado de Polícia simula a cena do crime e notifica o acusado para comparecer a simulação, mas este não vai e alega, em sede de processo e após a referida simulação, que teve prejuízos em sua defesa. Nesse caso, o acusado terá que provar qual foi o prejuízo originado pela sua ausência. O que ocorre aqui é uma “anulabilidade”.

Nesse ponto, é importante ressaltar que uma parte processual não pode invocar a ocorrência de uma nulidade que ela mesma deu causa, sendo um comportamento contraditório.

Por fim, a inexistência é a nulidade mais “grave” que tem, ela corresponde a um defeito em um elemento essencial do ato, não podendo ser sanada de nenhuma forma. Ela pode ser vislumbrada, por exemplo, quando quem assina a sentença não é uma pessoa habilitada como juiz (não foi aprovada em concurso público).

Uma vez reconhecido o tipo de nulidade, podemos ter três resultados: a convalidação (confirmar o ato e torná-lo produtor de efeitos), saneamento (o ato deve ser praticado de novo e sem vícios) e invalidade (torna o ato viciado sem efeitos jurídicos – “cancelamento”).

Portanto, é possível perceber que o campo das nulidades é um ambiente complexo e, de alguma forma, possui relação direta com nossas garantias constitucionais do devido processo legal, da licitude da prova e da paridade de armas.

*ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal/ Rosmar Rodrigues Alencar. – 1. ed. – São Paulo: Noeses, 2016. p.87.
** ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal/ Rosmar Rodrigues Alencar. – 1. ed. – São Paulo: Noeses, 2016. p.90-92.