24/05/2021 13:31 - Atualizado em 26/05/2021 09:47

A importância do Garantismo Penal

 

O Sistema Garantista (SG) foi idealizado por Luigi Ferrajoli e representa um modelo em que se busca, principalmente, o equilíbrio entre a atuação do Estado e a liberdade do indivíduo em prol de um processo justo e igual  

Falar sobre o Garantismo Penal é um tema especial para mim, pois meu Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) foi feito com base na brilhante obra de Luigi Ferrajoli, um “gibi” de novecentos e vinte cinco páginas (terceira edição) e que se chama “Direito e Razão”*. Assim, é um tema que desenvolvo um carinho especial e tenho prazer em escrever sobre, para que mais pessoas possam entender o sistema que Ferrajoli desenvolveu visando um exato equilíbrio entre o poder do Estado e a liberdade do indivíduo.

Importante mencionar que o nosso artigo tratará da interpretação do Garantismo voltado ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, já que outras áreas do Direito já desenvolveram suas concepções garantistas próprias e se diferenciam, normalmente, do Garantismo Penal.

Mas o que é o Garantismo Penal proposto por Luigi Ferrajoli? Vamos começar com a imagem de uma balança. Sim, uma balança. Mentalizem essa balança em um exato equilíbrio, ou seja, no exato momento em que seus pratos pendurados pelas correntes estejam na mesma forma linear. Assim, esse equilíbrio é a exata proposta de Luigi Ferrajoli: no prato do lado esquerdo podemos dizer que seja a atuação do Estado, enquanto que no prato do lado direito podemos determinar que será a liberdade do homem.

Para que haja um completo equilíbrio do Sistema Garantista, esses pratos da balança devem estar em equilíbrio, não podendo o Estado preponderar em relação à liberdade humana e nem esta ter prevalência sobre a atuação do ente estatal. Logo, o cuidado do Garantismo Penal em retratar esse equilíbrio é afastar qualquer modelo de sistema estatal que esteja nos polos da balança (como se fossem modelos extremistas): se a atuação do Estado prevalecer sobre a liberdade humana, segundo Ferrajoli, estaríamos diante de um Estado ditatorial, ou seja, que o poderio do ente estatal (sua vontade) poderia atuar de forma discricionária e ilimitada contra a liberdade humana. Esse tipo de Estado pode ser vislumbrado em sistemas ditatoriais, em que garantias materiais e processuais são flexibilizadas ou excluídas, em prol de uma defesa social intensa.

Por outro lado, o Garantismo Penal também não concorda que a liberdade do indivíduo tenha prevalência em relação à intervenção estatal: Luigi Ferrajoli menciona que agora estaríamos diante de um Estado Anárquico, em que a intervenção estatal tenderia a “zero”, enquanto que a esfera de liberdade do indivíduo seria maximizada.

Portanto, é evidente que o Garantismo Penal busca um sistema de equilíbrio – afastando-se de extremos – entre a intervenção do Estado e a liberdade humana, com o respeito às garantias materiais e procedimentais que proteger o indivíduo e autorizam o Estado a agir.

Mas como é constituído esse sistema? Partindo dessa concepção inicial de “equilíbrio”, Luigi Ferrajoli mentalizou um sistema que pudesse garantir condições mínimas de proteção material e procedimental ao indivíduo, quando este estivesse diante do poder estatal, como no caso do processo. Dessa forma, Ferrajoli mentalizou o Sistema Garantista (SG) e criou axiomas, teoremas e teses para compô-lo.

Diante disso, imaginemos o Sistema Garantista como uma “teia”, em que axiomas, teoremas e teses se interligam para forma-la. Com isso, a importância desse sistema autopoiético – que se completa – é evidente: construir uma “teia” de garantias materiais e procedimentais para proteger o indivíduo dos excessos do Estado, bem como autorizar a atuação estatal de acordo com certas regras para que, assim, a impunidade não fosse motivada.

Ferrajoli separou os axiomas em dez: partem da lei e acabam na existência da defesa no processo. Meu intuito aqui não é discorrer sobre esses axiomas, mas para esclarecer ao leitor: o Garantismo Penal determina, por exemplo, que só existe crime se houver lei (axioma primeiro) e partir dessa premissa, Ferrajoli constrói o segundo axioma: não há crime sem lei, e assim por diante. Assim sendo, o último elemento do axioma anterior é ponte inicial de construção do próximo axioma. Essa é a lógica da “teia” do Sistema Garantista.

Mas e os teoremas e as teses? Simples, é a junção dos axiomas em níveis mais complexos, de tal forma que eles se interligam e vão formando “teias” cada vez maiores.

Bom, como eu mencionei, minha intenção não é dissertar sobre os axiomas, teses e teoremas propostos por Luigi Ferrajoli, mas trazer o tema do Garantismo Penal para o nosso cotidiano, já que muitas pessoas não sabem que o Sistema Garantista está cada vez mais presente em nossa vida do que imaginemos, seja em uma roda de discussão com os amigos, seja na sala do juiz durante uma audiência.

Nesse sentido, vou trazer algumas discussões que o próprio Ferrajoli propõe em seu livro:
Você é a favor ou contra a imposição da pena de multa para o réu? Pois é... Esse tema é bastante discutido no Garantismo Penal, pois Luigi Ferrajoli abomina a adoção de penas que sejam fixadas de acordo com o caráter pessoal do réu. Mas como assim? Simples, Ferrajoli defende que o indivíduo condenado pelo crime (fato), seja responsabilizado (punido) apenas com base no fato, já que qualquer cominação de pena que tivesse o caráter personalíssimo do réu (o indivíduo) deveria ser repudiada, pois abriria espaço para a existência do denominado Direito Penal do Inimigo.

Abrindo um espaço aqui, o Direito Penal do Inimigo foi bastante tratado por Guther Jakobs, através de seu livro “Direito Penal do Inimigo”**, em que defende a punição do indivíduo de acordo com o que ele representa para o Estado, elegendo-o como “inimigo do Estado”, de tal forma que não importaria a ação ou omissão que ele praticou. Percebeu que é totalmente o oposto que o Sistema Garantista defende? Assim, o Direito Penal do Inimigo foi muito utilizado – e é ainda – nos Estados Unidos, como ato de repúdio ao terrorismo, bem como foi utilizado na época do Nazismo na Alemanha, em que Hitler “elegeu” os judeus e grupos minoritários (ciganos, homossexuais) como “inimigos do Estado” e que deveriam ser combatidos, flexibilizando direitos e garantias, inclusive com construção de campos de concentração e penas cruéis e de morte.

Bom, voltando à pena de multa, o Garantismo Penal repudia a imposição de penas que visualizem, somente, o caráter personalíssimo do réu, tendo-o como um inimigo que deve ser punido pelo o que ele é, e não pelo que fez (fato).

Outro questionamento interessante... Você é contra ou a favor da colaboração premiada? Aqui no Brasil, quase todo dia, ficamos sabendo de alguma novidade sobre esse instituto que, normalmente, é aplicado nos crimes de organização criminosa ou tráfico de drogas. Com isso, a colaboração premiada tem como premissa um “acordo” entre o réu e o Ministério Público, diante do juiz, para que o réu colabore com a investigação e/ou o processo, em troca de algum benefício (redução de pena, aplicação de medidas restritivas de direito ou que o juiz deixe de aplicar a punição).

Ferrajoli abomina esse tipo de instituto dentro do Garantismo Penal, já que ele determina que a pena é um instituto essencialmente indisponível, isto é, que o Ministério Público não pode dispor dessa pena prevista no tipo penal, em troca de conceder alguns benefícios ao réu. A crítica de Ferrajoli gravita na insegurança jurídica que esse ato traz ao processo: o réu se submete a uma pena por medo do processo, quando ele poderia, na verdade, enfrentar toda a marcha processual e, ao final, ser absolvido. Esses institutos flexibilizariam garantias constitucionais (ampla defesa, contraditório, devido processo legal) em troca de uma celeridade e eficiência processual, tornando institutos indisponíveis (pena) em disponíveis.

Por fim, vou trazer mais uma discussão tratada por Ferrajoli em sua obra: Você é a favor ou contra que a defesa do acusado se utilize dos mesmos meios investigativos que o órgão da acusação?

Aqui, o Garantismo Penal relata que enquanto o órgão acusatório possui todo um arcabouço investigativo, como a Polícia Judiciária, meios próprios de investigação; a defesa do réu não possui os mesmos poderes investigativos e probatórios que a acusação, já que até pouco tempo, o próprio defensor do acusado não tinha acesso aos autos do inquérito policial, de situações já documentadas, só vindo essa realidade ser superada com a edição da Súmula Vinculante nº. 14 (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”).

Diante desse cenário, Ferrajoli prima que para existir aquele exato equilíbrio da balança (Estado “versus” liberdade humana), necessária se faz a adoção de meios de provas iguais para ambas as partes no processo, inclusive conferindo à defesa do acusado meios de investigação próprios. Outro ponto, só a título de curiosidade, que Ferrajoli trata é a impossibilidade do magistrado em produzir provas, tendo em vista a garantia da imparcialidade deste, bem como que o Sistema Garantista (SG) corresponderia a um sistema acusatório, ou seja, que o magistrado é apenas receptor das provas (produzidas pela acusação) e contraprovas (produzidas pela defesa), como forma de não envolvê-lo na investigação e contaminar a sua imparcialidade no momento de decidir.

Portanto, falar de Garantismo Penal é de extrema importância, já que, como exposto acima, é uma temática bastante atual em nosso cotidiano e que serve como forma de proteger o indivíduo de excessos do Estado, primando por uma intervenção mínima (só aquela necessária) do ente estatal, como forma de garantir esse equilíbrio da “balança” e sua sustentação por aquela “teia” de axiomas, teses e teoremas.

* FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal/ Luigi Ferrajoli; prefácio da 1. ed. italiana, Norberto Bobbio. – 3. ed. rev. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

** JAKOBS, Gunther. Direito Penal do inimigo: noções e críticas/ Gunther Jakobs, Manuel Cancio Meliá; org. e trad. André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli. – 6. ed., 2. tir. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015.